2014年中山大学822刑法学B卷考研真题及详解
中山大学
二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：822
科目名称：刑法学 B卷
一、名词解释（每小题5分，共6题30分）
1．犯罪集团
2．侵占罪
3．利用影响力受贿罪
4．指定居所监视居住
5．补强规则
6．违法所得特别没收程序
二、法条分析（每小题10分，共2题20分）
1．我国刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期…”。
根据以上规定，请回答
（1）刑法第69条的规定申包含了哪些原则，并说明理由。
（2）当一人犯数罪均为有期徒刑时，决定执行的刑期能否等于总和刑期或者数刑中最高刑期，请说明理由。
2．我国刑法第164条第4款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
根据以上规定，请回答
（1）这些规定与自首的关系是什么?其法理依据何在?
（2）法条中“被追诉前”的具体含义是什么？
三、案例分析（每小题15分，共3题45分）
【案例1】被告人甲、乙于2009年3月至9月，租用广州市海珠区一处大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人甲担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作，被告人乙担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，主要在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCJ商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计1923825.96元。同年9月16日，某经济犯罪侦查大队和某工商行政管理局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人甲、乙两人抓获，并当场扣押假冒LV、GUCCI各式皮具一批，共计商品258件（经鉴定，共价值人民币220096元）。
【问题】（1）本案是自然人犯罪还是单位犯罪？为什么？
（2）本案触犯什么罪名？为什么？
【案例2】2009年4月21日上午10时许，被告人张某甲为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，纠合弟弟张某乙一起到三元里古庙附近，由张某甲劫持途经该处的妇女邝某明，张某乙则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。闻讯赶至的公安人员经过劝解后，将张某乙带离，并说服其配合公安人员到现场劝说张某甲释放人质。同日上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张某甲、缴获作案工具水果刀一把，人质邝某明没有受伤。
【问题】本案应定何罪？为什么？
【案例3】1998年7月13日19时许．被告人张某某到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张某某与马润江在该酒楼卫生间因与同在酒楼饮酒的被害人徐某某（曾是张某某的邻居）相遇。张某某遂同徐某某戏言“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐某某闻听此言又转身返回。对张某某进行辱骂并质问说“你刚才说什么呢？我凭什么给你结账？”徐某某边说边扑向张某某并掐住张的脖子，张某某即与徐某某厮打。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐某某离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张某某。当张某某从酒楼走出时，徐某某嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张某某面部扎去。张某某躲闪不及，被扎伤左颈、面部（现留有明显疤痕长约12cm）。后张某某双手抱住徐某某的腰部将徐某某摔倒在地，致使徐某某被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张某某于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。
【问题】对张某某的行为如何定性？
四、简答题（每小题10分，共3题30分）
1．转化犯
2．禁止令
3．特殊缓刑
五、论述题（共1题，25分）
试论当事人刑事和解案件诉讼程序。
参考答案
中山大学
二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：822
科目名称：刑法学B卷
一、名词解释（每小题5分，共6题30分）
1．犯罪集团
答：犯罪集团，是指三人以上为了实施一种或几种犯罪而组织起来的共同犯罪组织。它是共同犯罪的一种特殊形式。必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。
2．侵占罪
答：侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或交出的行为。犯罪客体是公私财物所有权。犯罪对象为他人的财物，不包括他人财产上的利益。至于财物是动产还是不动产，是有形物还是无形物，均在所不问。本罪的客观方面表现为，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是直接故意，即明知自己合法持有的是代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物，以非法占有为目的，拒不退还或者拒不交出。
3．利用影响力受贿罪
答：利用影响力受贿罪，是指非国家工作人员利用国家工作人员的职务行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。利用影响力受贿罪的犯罪客体是国家对国家工作人员的监督管理权力。犯罪客观方面表现为利用国家工作人员的职务行为。犯罪主体是特殊主体即与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。犯罪的主观方面是故意，而且是为了谋取不正当利益。
4．指定居所监视居住
答：指定居所监视居住是监视居住的特殊执行方式，除了满足适用监视居住的必备条件之外，还必须具备适用指定居所监视居住的特殊实质条件和程序条件。即犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的；对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准的。
5．补强规则
答：补强规则，即补强证据规则，是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以证明其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。补强证据规则就是一项限定证据证明力的规则，要求对特定证据进行补强，否则不能直接定案。
6．违法所得特别没收程序
答：违法所得没收程序，是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
二、法条分析（每小题10分，共2题20分）
1．我国刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。
根据以上规定，请回答
（1）刑法第69条的规定中包含了哪些原则，并说明理由。
答：刑法第69条中包含了以下原则：
（1）并科原则。亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。该原则强调刑罚的威慑功能，可以说是报应刑主义刑罚思想的产物。
（2）吸收原则。是指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则。即由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑罚，其余较轻的刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。
（3）限制加重原则。亦称限制并科原则。是指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型：一是以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定的比例的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。二是在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。
（4）折中原则。亦称混合原则。即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。一般是根据法定的刑罚性质及特点，兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪并罚原则。
我国刑法第69条所确立的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。
（2）当一人犯数罪均为有期徒刑时，决定执行的刑期能否等于总和刑期或者数刑中最高刑期，请说明理由。
答：当一人犯数罪均为有期徒刑时，决定执行的刑期不能等于总和刑期或者数刑中最高刑期。其理由如下：
①从立法本意而言，适用限制加重原则不应压上限或下限本数。我国数罪并罚采用的原则有吸收原则、并科原则、限制加重原则。限制加重有两层含义，一是加重，二是限制，仅有加重或者仅有限制都不符合立法本意。以总和刑期作为决定执行的刑期，等于适用并科原则，以数刑中最高刑期作为决定执行的刑期，等于适用吸收原则。这两种合并处罚结果都违背了数罪并罚的原则。所以，对数个有期自由刑合并处罚时决定执行的刑期，既要体现加重，又要体现对加重有所限制的精神，不应包括总和刑期和数刑中最高刑期的本数在内，宜在二者之间酌情决定执行的刑期。
②从刑法解释论的角度，限制加重原则中的“以上”、“以下”不适用刑法第99条。刑法的解释，包括立法解释、司法解释和学理解释。不论哪种解释，都不能与立法本身相矛盾。刑法第99条属于解释性条文，而第69条是专门性规定，属于实体性条文。如果解释性条文与实体性条文出现矛盾时，只能以实体性条文的规定即第69条的规定为准，而不能以解释性条文第99条的规定为准。
综上，在适用刑法第69条时，其中的“以上”、“以下”，不应包括本数。
2．我国刑法第164条第4款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
【注】《刑法修正案（九）》将刑法第390条第2款修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
根据以上规定，请回答
（1）这些规定与自首的关系是什么?其法理依据何在?
答：这些规定属于自首中的特别自首。
其法理依据如下：
①“在被追诉前主动交待行为”是自首而非坦白。
根据有关司法解释，坦白是指犯罪行为已经被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行讯问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供述所犯罪行的行为，而自首则是犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
②从处罚制度上分析，坦白比自首的从宽处罚幅度要小。
坦白的犯罪人的人身危险性相对自首的犯罪人要大，因此在从宽处罚程度上坦白要明显低于自首，自首是犯罪后行为人的悔罪表现之一，其改过方面比坦白主动积极，并且人身危险性方面相对较小，在一般情况下，坦白比自首的从宽处罚幅度要小。刑法第67条规定了一般自首和准自首的处罚制度规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法修正案(八)》第8条规定，在刑法第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”由此可见，自首的量刑比坦白的低。
③从成立时限上确定，自首成立于“被追诉前”。
自首成立于尚未归案之前或虽已归案但非因该罪归案之前，而坦白则发生于犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。上述三条文规定的“被追讯前”是指司法机关没有因该犯罪行为采取刑事强制措施行使诉权之前。显然，“被追诉前”更符合自首的成立时限，而不符合坦白的成立时限。
（3）这些规定是不同于刑法总则规定的自首制度即一般自首和准自首。
①实施犯罪的特定性。
只有实施了现行刑法分则规定的特定的犯罪，才存在构成特别自首的可能。而刑法总则所设立的一般自首和准自首，则没有明确规定和限制犯罪种型，原则上包括刑法分则和特别刑法所规定的一切罪行。特别自首的对象范围是法定化和具体的，目前，仅局限于受贿罪的外围犯罪，如前所述的对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪。在以前的单行刑法中，曾经包括情节轻微的贪污罪，但1997年刑法修改时，取消了适应于贪污罪的特别自首制度。
②从宽处罚的包容性。
刑法总则所规定的一般自首、准自首与刑法分则规定的特别自首在处罚原则和刑事责任的宽缓程度不一样，刑法分则规定的特别自首从宽处罚程度一般大于刑法总则规定的自首。上述三类行为中，对于对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和介绍贿赂罪，则无论是“情节特别严重”的、“情节严重”的和情节一般的行贿行为，只要符合“在被追诉前主动交待犯罪行为的”，就可以获得减轻处罚或者免除处罚的“奖励”。对于行贿罪，符合“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的”，就可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而对于一般自首和准自首，一般可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
③刑事政策的方向性。
刑法总则所规定的一般自首、准自首，是针对所有犯罪和适应所有犯罪人的，而刑法分则规定的特别自首，则是针对从属于某种主犯的“从犯”而设立的，设立的目的在于鼓励“从犯”犯罪人自首借以打击危害严重的相关的主犯罪。因此，目前我国适应特别自首制度的罪种，仅限定为附属于受贿罪的从属犯罪，即行贿和介绍贿赂犯罪。
（2）法条中“被追诉前”的具体含义是什么？
答：①追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。
②“被追诉前”的含义主要是界定“被追诉前”的时间。对于检察机关自侦案件，按照检察机关的规定，存在三个阶段：
a．第一阶段是初查阶段，检察机关在接到举报或检举之后做外围调查，一般不公开进行，不接触被查对象，主要核实举报或检举的真实性，搜集犯罪证据。犯罪嫌疑人主动到检察机关交代行贿的犯罪事实，系自首，此行为当然认定为被追诉前主动交代。
b．第二阶段是立案侦查到侦查终结阶段，在这阶段，主要是讯问犯罪嫌疑人，搜集其他证据证实犯罪嫌疑人的罪证。对检察机关立案后至侦察终结，在这阶段，检察机关办案人员接触犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人进行讯问，让犯罪嫌疑人主动陈述有罪的情节和无罪的辩解，然后向其提出问题，如果犯罪嫌疑人主动供述行贿的犯罪事实，可以认定为属于“被追诉前”主动交代。
c．第三阶段是审查起诉阶段，检察机关自侦案件侦查终结之后，移送起诉部门审查起诉。在该阶段侦查机关审查犯罪嫌疑人犯罪行为时，犯罪嫌疑人主动交代了侦查机关没有掌握的行贿行为的，按照“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”认定，适用刑法第390条第2款的规定。
所以“被追诉前”的含义认为刑法第390条第2款“被追诉前”的时间以起诉书送达人民法院为“被追诉前”的时间界定标准，包括了侦查阶段和起诉阶段，凡在该阶段侦查机关审查犯罪嫌疑人犯罪行为时，主动交代了侦查机关没有掌握的行贿行为的，或者侦查机关已经掌握但尚未开展讯问之前，主动交代了行贿行为的，按照“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”认定，适用刑法第390条第2款的规定。
三、案例分析（每小题15分，共3题45分）
【案例1】被告人甲、乙于2009年3月至9月，租用广州市海珠区一处大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人甲担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作，被告人乙担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，主要在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计1923825.96元。同年9月16日，某经济犯罪侦查大队和某工商行政管理局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人甲、乙两人抓获，并当场扣押假冒LV、GUCCI各式皮具一批，共计商品258件（经鉴定，共价值人民币220096元）。
【问题】（1）本案是自然人犯罪还是单位犯罪？为什么？
答：本案是自然人犯罪。
理由如下：
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
本案中，甲、乙两人成立上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司之初的目的就是为了进行违法犯罪活动，且单位成立后以实施犯罪为主要活动。故不能认定属于单位犯罪，而应认定属于个人犯罪。
（2）本案触犯什么罪名？为什么？
答：本案触犯以下罪名：
（1）生产销售伪劣产品罪。
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。甲、乙两人生产的LV、CUCCI均为假冒产品。
（2）销售假冒注册商标的商品罪。
销售假冒注册商标的商品罪，是指违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。本罪与假冒注册商标的商品罪的界限。区分两者的关键是看行为人销售的是自己假冒的他人注册商标的商品，还是销售的由第三人假冒的他人注册商标的商品。如果是后者，定本罪，如果是前者，定销售假冒注册商标的商品罪。从上述案例的具体情况来看，两行为人只是负责销售，并没有生产的行为，且销售数额较大，故构成假冒注册商标罪。
（3）甲、乙二人属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。
【案例2】2009年4月21日上午10时许，被告人张某甲为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，纠合弟弟张某乙一起到三元里古庙附近，由张某甲劫持途经该处的妇女邝某明，张某乙则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。闻讯赶至的公安人员经过劝解后，将张某乙带离，并说服其配合公安人员到现场劝说张某甲释放人质。同日上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张某甲、缴获作案工具水果刀一把，人质邝某明没有受伤。
【问题】本案应定何罪？为什么？
答：（1）甲、乙二人构成绑架罪的共犯。其理由如下：
①本案主要区分两个罪名，绑架罪与抢劫罪。绑架罪是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力，胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。本罪不仅侵犯了他人财产，而且侵犯了他人的人身权利。
绑架罪与抢劫罪在犯罪构成上既有相似之处，也有明显的区别。两罪的犯罪主体均为一般主体，主观方面为故意，且两罪在犯罪手段、主观目的、侵犯的客体方面都相似。两者的主要区别在：
a．主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为。
b．行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。
c．索取财物的对象不同。绑架罪中，被勒索、被要挟的人只能是被绑架人以外的第三人；抢劫罪要挟的人及劫财行为指向的对象一般具有同一性。
本案中，张某甲劫持途经该处的妇女邝某明，张某乙在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲，张某甲和张某乙不是企图非法占有被劫持的邝某明财物，而是通过劫持的行为要挟被绑架人邝某明以外的第三人，本案中主要针对有关部门索取财物。所以张某甲和张某乙构成绑架罪，不构成抢劫罪。
②共同犯罪是指，二人以上，共同故意实施犯罪的行为。本案中，张某甲和张某乙均有共同劫持人质的故意，客观上也实施了劫持人质的行为，所以二人构成绑架罪的共犯。
（2）成立绑架罪的既遂。绑架罪的既遂与未遂，应以绑架行为是否达到实际控制人质，将其置于自己实际支配之下为标准。已经实际控制人质的，是既遂。在本案中，行为人已经实际控制了被害人邝某明，所以二人成立绑架罪既遂。
【案例3】1998年7月13日19时许，被告人张某某到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张某某与马润江在该酒楼卫生间因与同在酒楼饮酒的被害人徐某某（曾是张某某的邻居）相遇。张某某遂同徐某某戏言“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐某某闻听此言又转身返回，对张某某进行辱骂并质问说“你刚才说什么呢？我凭什么给你结账？”徐某某边说边扑向张某某并掐住张的脖子，张某某即与徐某某厮打。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐某某离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张某某。当张某某从酒楼走出时，徐某某嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张某某面部扎去。张某某躲闪不及，被扎伤左颈、面部（现留有明显疤痕长约12cm）。后张某某双手抱住徐某某的腰部将徐某某摔倒在地，致使徐某某被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张某某于当日到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。
【问题】对张某某的行为如何定性？
答：（1）张某某的行为构成正当防卫。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。张某某为了是自己的生命免受伤害，将徐某某抱住摔倒在地上，所以构成正当防卫。
（2）构成正当防卫中的特殊防卫。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。因为此时徐某某正在对张某某行凶，所以张某某实施反抗行为造成徐某某伤亡的，不构成防卫过当。
（3）不构成防卫挑拨。防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。故意挑拨的语言行动、事先预谋的不法侵害，是挑拨防卫的基本特征。本案中，张某某的挑衅徐某某即让徐某某为其结账的行为，以及两人之间的斗殴行为，张某某事前都没有侵害的目的，故不符合防卫挑拨的条件。
四、简答题（每小题10分，共3题30分）
1．转化犯。
答：关于转化犯，具体表述如下：
（1）转化犯，是指在非法行为（含违法行为与犯罪行为）的实施过程中或者非法状态的持续过程中，由于出现了法律规定的行为、方法或者后果等转化条件，而使违法行为转化为犯罪或者是轻罪行为转化为重罪，并以转化后的犯罪或重罪进行定罪处罚的犯罪形态。
（2）我国刑法中规定的转化犯有以下类型：
①非法拘禁罪转化为故意伤害、故意杀人罪；
②收买被拐卖妇女、儿童罪转化为拐卖妇女儿童罪；
③妨害公务罪转化为聚重阻碍解救被收买妇女、儿童罪；
③刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；
⑤虐待被监管人罪转化为故意伤害、故意杀人罪；
⑥抢夺罪转化为抢劫罪。刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚，即转化为抢劫罪；
⑦盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪。刑法第269条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚，即构成抢劫罪。
2．禁止令。
答：关于刑法上的禁止令具体阐述如下：
（1）禁止令的含义。禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，在一定程度上反映了刑法功能的扩张性倾向。
（2）禁止令的具体内容。人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。具体包括：
①人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制的犯罪分子在管制执行期内从事以下一项或者几项活动：
a．个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；
b．实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；
c．利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事生产经营活动；
d．附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；
e．有其他确有必要禁止从事的活动。
②人民法院可以根据犯罪情况，禁止管制的犯罪分子在管制执行期限内进入以下一类或者几类区域、场所：
a．禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；
b．未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；
c．禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；
d．其他确有必要禁止进入的区域、场所。
③人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制的犯罪分子在管制执行期间接触以下一类或者几类人员：
a．未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；
b．未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；
c．未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；
d．禁止接触同案犯；
e．禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
（3）执行机关。禁止令由司法行政机关指导管理的社会矫正机构负责执行。人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社会矫正机构纠正。
【注】《刑法修正案（九）》规定了职业禁止令：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
3．特殊缓刑。
答：关于刑法上的特殊缓刑具体阐述如下：
（1）特殊缓刑，是指在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
（2）战时的特别缓刑与普通缓刑有以下几点区别：
①适用的对象和条件不同。
普通缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，并且不是累犯和犯罪集团的首要分子的犯罪分子；特别缓刑则只对在战时被判处3年以下有期徒刑，没有现实危险的犯罪军人适用，其对象是特定的，必须是犯罪军人；其时间也是特定的，必须是在战时。
②考验的方法不同。
普通缓刑是考验犯罪分子是否遵守缓刑的条件；特别缓刑则是考验被允许戴罪立功的犯罪军人是否有立功表现。
③法律后果不同。普通缓刑的法律后果是：在对犯罪分子的考验期满后，犯罪分子没有违反缓刑条件的情况，原判的刑罚不再执行，但是原判刑罚的不执行并不否定犯罪人曾经犯过罪这样一个事实。特别缓刑的法律后果是：当允许戴罪立功的犯罪军人确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，这显然比原判刑罚的不执行更要宽大。
五、论述题（共1题，25分）
试论当事人刑事和解案件诉讼程序。
答：关于当事人刑事和解案件的诉讼程序，具体阐述如下：
（1）当事人刑事和解的含义
当事人刑事和解，又称“加害人与被害人的和解”，其基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人出面，促使被害人和加害人直接商谈，解决刑事纠纷；商谈结果所达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。
（2）当事人刑事和解的要件
在犯罪后，被害人与加害人往往是争锋相对，互不相让的，如果不能妥善处理二者之间的关系，就会引起更大的矛盾。因此，当事人和解有其特定的条件，具体如下：
①案件事实清楚、证据确实充分。
必须有明确的证据证明加害人的行为是犯罪行为，也必须有明确的证据证明加害人的行为给受害人造成了损害。只有在事实清楚没有争议的基础上，组织和解的机关才能对和解事项有一个清楚的认识，才能组织双方当事人针对案件的焦点进行协商，双方当事人才能对赔偿范围以及赔偿数额有一个合理的认识，才有可能顺利的达成调解协议。
②犯罪人主动认罪，积极悔罪，愿意赔偿。
犯罪人必须承认自己的行为是犯罪行为，必须认识到这种犯罪行为给被害人及其亲属以及社会所造成的危害。必须自愿接受惩罚，承担责任，通过自我真诚的道歉以及悔罪行为来降低犯罪行为给受害人造成的痛苦。另一方面，加害人也必须给予被害人适当合理的赔偿，因为加害人的犯罪行为或多或少的给被害人及其亲属造成了损害，加害人必须通过这种补偿来弥补受害人的损失。只有通过加害人的积极认罪赔偿，受害人才有可能与加害人沟通交流，刑事和解程序才能够得以启动，加害人与被害人之间的关系才能得以修复。
③被害方谅解，愿意与犯罪嫌疑人达成调解协议。
被害人谅解是指加害人对被害人的加害行为得到被害人的原谅。被害人谅解加害人的行为说明被害人通过真诚的悔罪以及积极的赔偿，让受害人不愿再去追究加害人对自己造成的损害，愿意重新审视加害人的加害行为，也愿意接受法院对加害人进行不处罚或者减轻处罚的行为。只有得到受害人的谅解，刑事和解制度才能达到它的目的。
刑事和解应当具备以上要件，案件事实清楚，证据充分，双方当事人才能无争议，被告人主动认罪积极悔罪，愿意赔偿才能表现出被告的悔罪诚意，被害方谅解才能从一定程度上降低其犯罪的社会危险性，只有具备以上条件的案件法官才可以根据刑事和解制度进行裁判。
（3）当事人刑事和解的方式
刑事和解的方式应当不拘一格，只要双方对和解的效果满意，法律就不应当限制。刑事和解的方式不应当局限于赔偿损失，赔礼道歉、赔偿损失、劳务补偿、公益性劳动、社会服务等方式，都是可以的。既可以采取其中的一种方式，也可以同时采取其中的几种方式，这应当根据当事人的意见并结合案件的具体情形来确定。这才能保证刑事和解的公正性，如果单一赔偿损失来实现和解，有钱赔的达成和解了，得到从轻处罚，没钱的只能接受法律制裁，法律的公平正义还怎么体现，所以应倡导和解方式多样化。
（4）当事人刑事和解对个案的影响
①刑事和解制度有利于提升被害人地位。
刑事和解制度的出现不仅大大提升了被害人的诉讼主体地位，使其能够直接参与到纠纷的解决中，充分表达自己的意愿和诉求，给予被告人协商的机会，双方在自愿平等的基础上达成调解协议，充分保证了被害人的诉讼权益，保护了被害人的利益。而且通过被告人的积极赔偿，也在一定程度上克服了司法实践中执行难的问题。
②刑事和解有利于加害人重归社会。
刑事和解本着利益均沾的原则，由加害人与被害人和解，加害人通过与受害人面对面的交谈能够认识到自己所犯之罪给受害人带来的痛苦。从而真诚悔罪并积极赔偿来弥补对加害人所造成的损失，重新修复与受害人之间的关系。并且能够通过与加害人之间达成的和解协议或者不被起诉或者免于刑事处罚，从而避免了犯罪行为带来的负面效应，有助于加害人重新回归社会，获得社会认可。另一方面，监狱改造也并不一定能让犯罪人弃恶从善，有的犯罪人释放后甚至变本加厉。而刑事和解不仅消除了犯罪的负面效应也让加害人能够真诚悔罪，避免了监狱改造的无效性。
③刑事和解制度有利于提升办案效率及节约司法成本。
刑事和解制度在一定程度上调和了公正与效率之间的矛盾，节约了诉讼成本。刑事和解过程中，并不需要公检法机关进行侦查、起诉、审判等活动，而是仅仅作为中间人确保刑事和解协议的有效性与真实性。双方当事人也无需聘请律师，缴纳诉讼费，也不需要进行鉴定、举证、质证等一系列繁琐的程序性活动。这不仅减少了国家司法资源的消耗，使司法资源得到合理分配，也节省了当事人进行诉讼的开支，大大的提高了诉讼效率。