2012年中山大学822刑法学B卷考研真题及详解[视频讲解]
中山大学
2012年硕士研究生入学考试试题
考试科目：822刑法学B卷
一、名词解释（6题，每题5分，共30分）
1．罪刑法定
2．正当防卫
3．犯罪集团
4．立案
5．证明对象
6．鉴定
二、法条分析（2题，每题15分，共30分）
1．刑法第67条第3款规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
请说明该法条的含义与立法宗旨是什么？
2．97年刑法第68条第1款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”笫2款规定，“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
《刑法修正案（八）》将该第2款的规定予以删除。
请说明删去该款内容的理由有哪些？
三、案例分析题（2题，每题15分，共30分）
1．2002年11月，被告人王某某经人介绍与被害人钱某相识，2003年1月登记结婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某与钱某分居，同时向人民法院起诉离婚。同年10月8日，人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。2007年3月25日，王某某再次提起离婚诉讼。同年10月8日，人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议，虽然王某某表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后一直未上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王某某到原居住的公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与其发生性关系，遭其拒绝。被告人王某某说：住在这里，就不让你太平。钱某挣脱欲离去。王某某将钱某的双手反扭住并将其按倒在床上，不顾其反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与其发生了性行为，致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，钱某即向公安机关报案。
在审理中，第一种意见认为，被告人王某某构成强奸罪；第二种意见认为，案发时被告人与被害人仍具有夫妻关系，故不存在强奸的问题，不构成犯罪。
问：哪种意见正确？为什么？
2．被告人严某、王某为索财，经事先共谋，于2009年10月31日上午以谈生意为名，诱骗被害人朱某到郊区的出租屋，用捆绑、堵嘴等方式将朱某强行扣押，并向朱某家属勒索赎金人民币150万元。次日，两被告见被害人家属没有动作，估计索财无望，又害怕被警方抓获，遂逃离现场并通过公用电话将被害人的扣押地点告知被害人家属。在被害人家属赶到扣押现场前，被害人朱某通过自救方法逃离现场。
问：对两被告的行为应如何定性？如何处罚？为什么？
四、论述题（2题，每题30分，共60分）
1．论缓刑的适用条件。
2．论禁止重复追究原则。
参考答案
中山大学
2012年硕士研究生入学考试试题
考试科目：822刑法学B卷
一、名词解释（6题，每题5分，共30分）
1．罪刑法定
【分析】罪刑法定原则是刑法的三大原则之一，因为内容很丰富，所以常考。考生尽量从内容、意义这两方面进行简答。
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答：罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，所有的定罪量刑均由刑法加以规定；对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。
2．正当防卫
【分析】正当防卫原则是阻却犯罪性事由之一，和紧急避险经常轮着考。从内容、法律效果两方面作答。
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答：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是针对不法侵害实施的正当、合法行为，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。超过必要限度的，造成不应该有的损失的，应当承担责任，但是应从轻、减轻处罚。
3．犯罪集团
【分析】犯罪集团是总则的内容，考生答题的时候从法律规定和特点这两方面下手作答。
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答：我国刑法典第26条第2款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。犯罪集团的犯罪属于特殊的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪。构成犯罪集团必须具备如下条件：①由三人以上组成；②为共同实施犯罪而组成；③是较为固定的犯罪组织。
4．立案
【分析】立案是刑事诉讼法的知识，是整个刑事诉讼的开始，前提。考生作答时从立案阶段，侦查机关的活动下手。
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答：立案是刑事诉讼程序的开始阶段。立案，即立案程序，是指公安机关、人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，或者公安机关、人民检察院和人民法院对报案、控告、举报或自首及人民法院对自诉人的自诉材料进行审查后，判明有无犯罪事实和应否追究刑事责任，并决定是否进行侦查或审理的诉讼活动。立案是一个完整的诉讼程序，不仅是刑事诉讼活动中的开始阶段，更重要的是，它是一个相对独立的诉讼阶段。
5．证明对象
【分析】证明对象是刑事诉讼中证据方面的知识点，主要从概念以及特征进行作答。
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答：证明对象，又称待证事实或要证事实，是指公安司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。它决定着案件调查研究的范围，即决定着公安司法机关和当事人应搜集、研究哪些证据，应舍弃哪些事实材料而不作为证据。明确证明对象，才能确定举证责任承担的范围，才能在诉讼证明中目标明确，集中注意力，准确、及时地查明案件事实。刑事诉讼中的证明对象有两个特征：①与案件有关；②具有证明的必要性。
6．鉴定
【分析】鉴定也是刑事诉讼法中证据的知识，主要从概念入手作答。
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答：鉴定是指侦查机关为查明案情，指派或聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断并作出结论的一种侦查行为。鉴定是一种重要的技术性很强的侦查手段，对于侦查机关及时收集证据，准确揭示物证、书证在诉讼中的证明作用，鉴别案内其他证据的真伪，查明案件事实真相，查获犯罪嫌疑人具有重要作用。在实践中，凡是与刑事案件有关的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪的各种物品、文件、痕迹、人身、尸体等都可以进行鉴定。
二、法条分析（2题，每题15分，共30分）
1．刑法第67条第3款规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
请说明该法条的含义与立法宗旨是什么？
【分析】
这个法条分析题，考的是《刑法修正案（八）》新增的内容，考察的是同学们对于法条的理解以及通过该法条本身来考查整个《刑法修正案（八）》的立法精神。
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答：（1）含义
《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一修正是将坦白从宽的刑事政策法律化，是将刑法理论和司法实践中的坦白酌定从宽情节上升为法定从宽情节，因而是我国刑事立法上首次确认坦白从宽制度。其意义在于为司法机关特别是法院量刑时适用坦白从宽提供了法律依据；同时，也为犯罪嫌疑人、被告人再次架起一座回头是岸的“黄金桥”。
（2）立法宗旨
①司法实践中，有相当一部分犯罪嫌疑人、被告人因为坦白而使得犯罪证据确实充分，从而受到了比较严厉的处罚；而拒不交代的，反而因为证据不确实充分得到了从轻处罚甚至无罪开释。《刑法修正案（八）》将坦白从宽法律化，对于走出坦白难以从宽甚至不从宽、相反从严的尴尬境地有着重大的现实意义。
②犯罪嫌疑人在被动归案后，犯罪嫌疑人在趋利避害的人性基本需求下如实供述自己的罪行，既提高了司法机关的办案效率，降低司法办案成本，也使自己得到了法律的从宽处罚，于是实现了犯罪人和刑事司法人员的“双赢”。
③坦白从宽法定化也能在一定程度上减少刑讯逼供等违法行为的发生，在提高办案效率的前提下又不以牺牲犯罪嫌疑人的利益为代价，这对司法机关而言也实现了公正与效率的双赢。
2．97年刑法第68条第1款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”笫2款规定，“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
《刑法修正案（八）》将该第2款的规定予以删除。
请说明删去该款内容的理由有哪些？
【分析】这道题也是响应最新法律的变更，给你一个法条，让你分析变化背后的原因。
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答：（1）97年刑法第68条第1款规定，对于一般立功表现和重大立功表现均可以从宽处罚，意味着在某些情形下可以不予从宽处罚。其立法精神在于，唯此才能保持立功制度的适用弹性，扩大法官的自由裁量权，并防止部分罪大恶极的犯罪分子借立功逃避法律的严惩。
（2）97年刑法第68条第2款规定：“犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或免除处罚”，这种规定太具有绝对性。对于虽然具有立功情节，但是犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危害性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，如果只要有自首和重大立功表现则必须减轻或者免除处罚则可能会出现罚不当其罪、量刑失衡。
（3）如果还保留第68第2款的规定，势必会导致我国刑法的威严被任意践踏。实务中一些犯罪分子在这条规定的鼓励下，为了获得法律的轻判，会想尽一切办法来获取他人重大犯罪的线索，而这往往并不能反映犯罪嫌疑人的真诚悔罪，其方法也往往是不合法的。但是因为法律如此规定，就给了许多犯罪分子钻空子的机会。
这些不足之处就是《刑法修正案（八）》将其予以删除的主要理由。
三、案例分析题（2题，每题15分，共30分）
1．2002年11月，被告人王某某经人介绍与被害人钱某相识，2003年1月登记结婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某与钱某分居，同时向人民法院起诉离婚。同年10月8 日，人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。2007年3月25 日，王某某再次提起离婚诉讼。同年10月8日，人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议，虽然王某某表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后一直未上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王某某到原居住的公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与其发生性关系，遭其拒绝。被告人王某某说：住在这里，就不让你太平。钱某挣脱欲离去。王某某将钱某的双手反扭住并将其按倒在床上，不顾其反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与其发生了性行为，致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，钱某即向公安机关报案。
在审理中，第一种意见认为，被告人王某某构成强奸罪；第二种意见认为，案发时被告人与被害人仍具有夫妻关系，故不存在强奸的问题，不构成犯罪。
问：哪种意见正确？为什么？
【分析】这道题考查了大家对一个热点问题即“婚内强奸”的看法，大家应当从现有的法律规定和理论这两方面思考，然后得出自己的观点，并从以上两方面进行论证。
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答：我认为第一种观点正确。理由如下：
（1）本案中王某某与钱某夫妻关系已经名存实亡。当事人双方已分居一年多，夫妻感情确已破裂，属于“死亡婚姻”。双方已不具备正常的夫妻关系，也没有履行夫妻间的权利和义务。当李强向法院起诉解除其名存实亡的婚姻时，夫妻关系已处于不确定的状态，而丈夫违背妻子意愿采取暴力手段，侵犯了妻子的人身权利。此时，离婚判决的上诉期是“非正常夫妻关系”的特殊时期。由于判决尚未生效，当事人不得另行结婚。在此特殊时期，从法律上讲，双方虽属夫妻关系，但离婚判决的内容对双方都具有一定的约束力，对当事人行使夫妻间人身和财产权都有所限制，丈夫不得强迫妻子进行性行为，否则就是侵犯了妻子的人身权利。
（2）我国民法通则、婚姻法中规定的夫妻权利和义务都是建立在平等、自愿的基础上，妇女权益保障法等法律都体现了保护妇女合法权益的思想，妇女的性权利应受到法律的保护。法律给予夫妻在婚内进行性行为的自由，而没有给予其强迫另一方进行性行为的自由。然而，只有合法婚姻关系的性行为才是合法的，但在合法婚姻关系中也有非法性行为的存在，这就是虐待、暴力行为等。
（3）本案中王某某的行为违背了钱某的意志，又采取了暴力手段，符合强奸罪的基本特征。王某某侵犯钱某人身权利的主观恶意明显，侵犯了被害人的人身权利，具有一定的社会危害性，其行为已触犯了刑法第236条第1款的规定，依法应予惩处。
（4）婚内强奸的对象只能是妻子，而非不特定的女子。犯罪所侵害的客体是妻子的性不可侵犯的权利，其社会危害性要小于婚外强奸。因此，其行为已触犯了刑法第236条第一款之规定，依法应予惩处。鉴于本案的具体情况，可酌情予以从轻处罚。
综上，王某某行为构成强奸罪。
2．被告人严某、王某为索财，经事先共谋，于2009年10月31 日上午以谈生意为名，诱骗被害人朱某到郊区的出租屋，用捆绑、堵嘴等方式将朱某强行扣押，并向朱某家属勒索赎金人民币150万元。次日，两被告见被害人家属没有动作，估计索财无望，又害怕被警方抓获，遂逃离现场并通过公用电话将被害人的扣押地点告知被害人家属。在被害人家属赶到扣押现场前，被害人朱某通过自救方法逃离现场。
问：对两被告的行为应如何定性？如何处罚？为什么？
【分析】这道题考查了刑法分则中的绑架罪，考生可以从绑架罪本身的犯罪构成以及此罪与彼罪这两方面入手。
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答：两被告以绑架罪既遂来定罪处罚，又因二者事先预谋，构成绑架罪共同犯罪。理由如下：
（1）绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。侵犯的是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权利。本罪的客观方面表现为，行为人违背被害人或其法定监护人的意志，使用强制手段将被害人置于行为人控制之下，剥夺或者限制其人身自由的行为。至于实际是否达到该效果，在所不问。
（2）《刑法》第239条规定，绑架目的是否实现并不是构成犯罪所必须具备的。这就是说，即使行为人主观上勒索财物或满足其他不法要求的目的没有实现，仍成立绑架罪的既遂。绑架罪的客观方面是由绑架行为与提出不法要求行为双重行为构成的。其中提出不法要求是目的行为，只有在行为人既实施了绑架行为，又实施了提出不法要求行为，才齐备本罪的全部构成要件。
（3）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上，既有共同的故意，又要有共同的犯罪行为。
（4）本案中，二人以索财为目的，经事先预谋，假借谈生意之名，将被害人强行扣押在郊区出租屋，并向朱某家属勒索赎金。两被告见被害人家属没有动作，估计索财无望，又害怕被警方抓获，遂逃离现场并通过公用电话将被害人的扣押地点告知被害人家属。也就是说，二人实际控制了被害人以后，并没有如愿从其家属那里勒索到财物，但是这并不影响其绑架罪罪既遂的成立。
综上，两被告以绑架罪共同犯罪来定罪处罚。
四、论述题（2题，每题30分，共60分）
1．论缓刑的适用条件。
【分析】这道论述题也响应了《刑法修正案（八）》的修改，考生应当从概念、适用条件、禁止使用的条件的方面入手。
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答：我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。具体说包括两类，一是一般缓刑，二是战时缓刑。
（1）一般缓刑的适用条件
①根据我国刑法典第72条、第74条及第76条的规定，一般缓刑的共通适用条件是，犯罪分子必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。又根据我国刑法典第72条的规定，只有同时符合下列条件者，才能适用缓刑：a．犯罪情节较轻；b．有悔罪表现；c．没有再犯罪的危险；d．宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“情节较轻”，是指在符合本罪构成要件事实中不具有该罪较重情节，以及其犯罪前后的表现中，不具有应给予较重否定评价的事实。“有悔罪表现”，是指行为人有对自己的罪行真诚悔悟，能够认识到错误，并有具体真诚悔悟、悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等。“没有再犯罪的危险”，是指综合其犯罪情节和悔罪表现，表明其不具有较大的人身危险性，即使将其放置在社会上，再次犯罪的可能性评价较小。“对所居住社区没有重大不良影响”，是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响，具体情形应由法官根据个案情况来判断。
②犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯和犯罪集团的首要分子，均是具有较大主观恶性和人身危险性，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使是累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
③适用缓刑必须同时具备上述法定条件，缺乏其中任何一个条件都不能适用缓刑。在刑事司法实践中，需要防止应当适用缓刑但对缓刑条件掌握过严而不适用，以及不应当适用缓刑但对缓刑条件掌握过宽的错误倾向。特别是绝不能将缓刑作为对疑案处理的折中处理方法和使缓刑成为犯罪分子的庇护伞。只有严格遵守法律明确规定的适用条件，才能充分发挥缓刑制度的积极作用。
（2）战时缓刑
我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”适用战时缓刑应当遵守以下条件：
①必须是在战时。这是缓刑适用的时间条件，所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时。
②只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。这是缓刑适用的对象条件，不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
③必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时适用缓刑最关键的条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
2．论禁止重复追究原则。
【分析】这是刑事诉讼法的原则，是刑事案件中人权保障的重要原则之一。考生应当从含义、意义、现行法律规定、国外等几方面作答，尽量全面。
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答：（1）禁止重复追究原则的基本含义
对被追诉者的同一行为，一旦做出有罪或者无罪的确定判决，即不得再次启动刑事诉讼程序予以实体审理或处罚。这一原则在大陆法系国家的诉讼制度和理论中被称为“一事不再理”原则，侧重于强调生效判决的“既判力”，以维持法的安定性，维护司法程序的权威性；在英美法系国家的诉讼制度和理论中被称为“禁止双重危险”原则，侧重于强调任何人不得因同一行为而遭受两次不利的处置，以防止官方滥用追究犯罪的权力，保障公民个人的基本人权。
（2）禁止重复追究原则的例外
禁止重复追究原则不是绝对的。在大陆法系国家，如果出现确实的新证据证明原生效判决认定的事实确有错误，利害关系人可依法定程序申请再审；在英美法系国家，在符合法定的条件时，被告一方也可以特定的理由申请撤销已经生效的无罪判决，在英国，甚至控诉一方在成文法规定的特定情形下也可以申请对无罪判决已经生效的案件进行重新审判。
（3）关于禁止重复追究原则的法律规定
①禁止重复追究原则在许多国家的宪法或法律中都有明确规定。例如，美国联邦《宪法》加拿大《宪法》等。第二次世界大战以后，禁止重复追究原则也得到国际人权法的确认，成为国际刑事司法准则的组成部分以及国际刑事诉讼的重要原则。
②中国宪法和法律没有规定禁止重复追究原则，司法实践中也没有完全贯彻这一原则的精神。根据中国刑事诉讼法的规定，生效判决如果在认定事实或者适用法律上确有错误，有关机关可以依法提起“审判监督程序”，对原判案件进行重新审判。最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（简称《解释》）第117条规定，对于人民法院依据《刑事诉讼法》第162条规定，以控诉证据不足而宣告被告人无罪的案件，如果人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院“应予受理”。这一规定实际上意味着对被告人的同一行为可以重复加以审理。从程序法治化的立场来看，上述司法解释的规定违反了国际上通行的司法准则，应当废除。学界通说认为，我国将来修改《刑事诉讼法》时，应当遵循正当程序的精神，对有关的程序规则加以完善，明确肯定禁止重复追究原则。