2011年中国政法大学801法学综合二(刑法学部分)考研真题及详解[视频讲解]
中国政法大学研究生院
2011年硕士研究生入学考试试题
考试科目:801法学综合二(民法学50分、刑法学50分、民事诉讼法学25分、刑事诉讼法学25分)
一、单项选择题(每小题1分,共30分)
11.《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。”该条所贯彻的刑罚原则是( )。
A.罪刑法定原则
B.法律面前人人平等原则
C.罪刑相当原则
D.罪行个别化原则
12.甲某1993年7月15日出生,2009年7月15日晚与几位同学进行生日聚会后,于11点50分左右潜入邻居乙家行窃,半个小时里共找到价值8000元的钱物。正要出门,被回家的乙某发现扭住。甲某一拳击中乙的左眼,后鉴定为重伤。甲的行为构成( )。
A.盗窃罪
B.故意伤害罪
C.无罪
D.抢劫罪
13.行为人在实施不纯正不作为犯罪时,其罪过( )。
A.只能是故意
B.只能是过失
C.只能是间接故意
D.既可以是故意,也可以是过失
14.根据共同犯罪人分工情况,可将共同犯罪人分为( )。
A.主犯、从犯、协从犯
B.主犯、教唆犯、帮助犯
C.组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯
D.正犯、共犯
15.在下列犯罪中,主观方面属于过失的是( )。
A.非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
B.伪造金融票证罪
C.徇私舞弊不征、少征税款罪
D.玩忽职守罪
16.2009年1月2日下午,王某酒后进入一加油站,站内除了有数辆等待加油的轿车外,周围还有很多群众。王某一手持加油枪到处喷汽油,一手拿着打火机扬言要烧毁加油站,又拿起一根两尺多长的钢筋,猛砸加油机,后被一路过的警察制服,王某的行为构成( )。
A.故意毁坏财物罪
B.寻衅滋事罪
C.破坏易燃易爆设备罪
D.以危险方法危害公共安全罪
17.甲开枪射击乙,乙迅速躲闪,子弹击中乙身后的丙。甲的行为属于( )。
A.法律认识错误
B.对象错误
C.打击错误
D.手段错误
18.甲某得知女友被乙某强奸,气愤不已,带人将乙某挟持并不停殴打。令其写下坦白书认错,并赔偿5000元,让其通知亲戚来交钱放人。乙某亲属报警后,两人被捕获。甲的行为构成( )。
A.绑架罪
B.非法拘禁罪
C.敲诈勒索罪
D.抢劫罪
19.关于非法行医罪,下列说法不正确的是( )。
A.主体是未取得医生执业资格的人
B.医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生。在试用期内虽未取得职业资格,但从事相应的医疗活动,也不属于非法行医
C.主观方面是故意
D.非法行医造成就诊人死亡的,以故意杀人罪定罪量刑
20.下列表述中,说法正确的是( )。
A.村民委员会主任甲某利用职务之便侵吞救灾款物,构成贪污罪
B.乙某不具有国家工作人员身份,利用受聘担任国有公司经理职务的便利条件,侵吞公共财产,不构成贪污罪
C.国家工作人员丙某利用职务上便利收受他人财物,但为他人谋取的是正当利益,因而不构成受贿罪
D.丁指使国家工作人员A挪用公款给丁使用,因丁不具有国家工作人员身份,因而其不构成挪用公款罪
二、多项选择题(每小题2分,共60分)
41.刑法的解释按效力可以分为( )。
A.立法解释
B.司法解释
C.论理解释
D.学理解释
42.强奸罪的实行犯限于“男性”,这一要素属于( )。
A.客观性犯罪构成要素
B.规范性犯罪构成要素
C.不成文的犯罪构成要素
D.必要要素
43.下列行为中,不成立正当防卫的有( )。
A.甲受到邻居乙的暴力袭击,甲打不过乙,将乙子丙打成重伤
B.乙身上携带巨款夜里返家,行色匆匆,一便衣警察见状遂上前扭住盘问,乙以为碰到劫匪,遂将其打成重伤
C.丙欲报复得罪自己的A,一日遇见A正殴打B,遂将A打成重伤
D.丁与B发生争吵,B边走边说:“你等着,我回家拿刀杀了你。”丁为防不测,遂将B打成重伤
44.属于危险犯的犯罪有( )。
A.以危险方法危害公共安全罪
B.生产、销售假药罪
C.破坏交通工具罪
D.丢失枪支不报罪
45.剥夺政治权利是指剥夺下列权利( )。
A.选举权和被选举权
B.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利
C.担任国家机关职务的权利
D.担任公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
46.下列关于假释的说法不正确的是( )。
A.甲实施暴力犯罪被判处有期徒刑8年,对甲不可以适用假释
B.乙因实施故意伤害罪被判处有期徒刑14年,后却有悔改表现三次减刑至9年,对于乙可以适用假释
C.丙因犯抢劫罪和强奸罪分别被判处8年有期徒刑和9年有期徒刑,合并决定执行15年有期徒刑,对丙不得适用假释
D.丁因犯盗窃罪被判处10年有期徒刑,后被释放。在假释考验期限内又犯盗窃罪被判处3年有期徒刑,对丁应当撤销假释,按照“先并后减”的方法实行数罪并罚
47.刘某花5000元钱从人贩子手中收买了妇女钟某,强行发生性关系后,因钟某数次逃跑,刘某即将钟某以6000元的价格卖给他人。刘某的行为构成( )。
A.收买被拐卖的妇女罪与强奸罪
B.拐卖妇女罪
C.一罪
D.数罪并罚
48.无业青年刘某和李某窜至某大学一间教室门外时,正值课间老师伏在讲台上闭目休息,皮包放在讲台边地上。刘某对李某说:“我进去把包拿来咱们就跑。”李某点头。刘某在学生众目睽睽之下走进教室,抓起皮包(内有现金1000元,一部手机价值3000元)转身就跑,几个学生追出来。刘某掏出携带的It,首刺向抓住自己胳膊的一个学生,致其轻伤,后被几个学生制服并扭送到保卫处。李某趁人不备偷偷溜走。关于两人的行为,下列正确的是( )。
A.两人形成共犯关系
B.两人形成盗窃罪的共犯
C.两人形成抢劫罪的共犯
D.两人形成抢夺罪的共犯
49.下列选项中,可以成为伪证罪的主体的是( )。
A.证人
B.被害人
C.翻译人
D.辩护人
50.玩忽职守罪是指( )。
A.超越职权、违法决定、处理其无权决定、处理的事项
B.不履行职责
C.不认真履行职责
D.违反规定处理公务
三、简答题(每小题4分,共24分)
3.间接故意与过于自信的过失的异同。
4.利用影响力受贿罪的构成要素。
四、分析题(1—2题各12分,3—4题各6分,共36分)
2.被告人甲某因盗窃罪服刑4年后于2005年8月25日刑满释放。因没有正当工作,一直想谋划件“大事”。2009年12月,他盯上了一位开店的女老板,于是打电话将朋友乙和丙招来:“我发现有个女老板很有钱,开个跑车上下班,自己有好几个店!绑了她能要个50万!”乙、丙立即答应下来,三人分头去买刀、租车、跟踪。28日晚上9点多,他们开着车子等在女老板赵某的必经之路上,赵某经过时,甲立即开车将赵某的车逼停,几人下车冲上去拉车门。赵某早就见事不妙把车门锁好,正在打电话报警,三人见状只好谎称问路后逃跑。到甲的租住处后,乙说杀个人沾点血就能顺利,甲提出他认识一个女孩于某,三人开车到了于某家楼下由甲打电话将于某约出,于某上车后,三人即将于某眼睛蒙住商量如何杀她。于某听到赶紧求饶,三人考虑到在车上杀人太不吉利,于是相继强行与于某发生了性关系,之后将于某带到乙家,由乙看管,寻机杀掉。甲、丙离开后,于某苦苦哀求并答应回去后准备10000元送给乙某,乙某放了于某,事后告知甲、丙说已将于某杀死沉到河里。在放于某之前,乙拍了于某的裸照,说如果于某不送钱,就将裸照发到互联网上。于某出门后直接到派出所报案,甲某三人被抓获。问题:分析三人的刑事责任。
参考答案
中国政法大学研究生院
2011年硕士研究生入学考试试题
考试科目:801法学综合二(民法学50分、刑法学50分、民事诉讼法学25分、刑事诉讼法学25分)
一、单项选择题(每小题1分,共30分)
11.《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。”该条所贯彻的刑罚原则是( )。
A.罪刑法定原则
B.法律面前人人平等原则
C.罪刑相当原则
D.罪行个别化原则
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【考点】罪行相当原则的含义与应用。
【答案】C
【解析】《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是“罪刑相当原则”在《刑法》中的体现。这条的含义是,犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,还要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。自首在本质上,是犯罪人出于本人的意志而将自己交付国家追诉,所以,自首的犯罪人的人身危险性较小。所以,《刑法》第67条规定:对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
12.甲某1993年7月15日出生,2009年7月15日晚与几位同学进行生日聚会后,于11点50分左右潜入邻居乙家行窃,半个小时里共找到价值8000元的钱物。正要出门,被回家的乙某发现扭住。甲某一拳击中乙的左眼,后鉴定为重伤。甲的行为构成( )。
A.盗窃罪
B.故意伤害罪
C.无罪
D.抢劫罪
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【考点】刑法中刑事责任年龄的起算、限制刑事责任人应承担刑事责任的范围。
【答案】B
【解析】根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“刑法第十七条规定的‘周岁’,按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算。”所以,本题中,甲某1993年7月15日出生到2009年7月15日晚,未满16周岁,其所实施的行为属于14周岁到16周岁的未成年人犯罪行为。该《解释》第10条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”本题中甲潜入邻居乙家窃得价值8000元的钱物。为摆脱乙将乙打成重伤根据上述解释第10条对甲的行为应当以故意伤害罪定罪处罚。
13.行为人在实施不纯正不作为犯罪时,其罪过( )。
A.只能是故意
B.只能是过失
C.只能是间接故意
D.既可以是故意,也可以是过失
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【考点】不纯正不作为犯罪的主观罪过形态。
【答案】D
【解析】在我国刑法中,不作为犯罪有两种类型:①刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪,这种情形叫纯正不作为犯,如遗弃罪即属此类;②既可以由作为实现,也可以由不作为实现,行为人实际上以不作为形式实现的犯罪,这种情形叫不纯正不作为犯。如以不作为形式实现的故意杀人罪即属此类。行为人在实施不纯正不作为犯罪时,其罪过形式可以是故意也可以是过失。比如负有扶养义务的儿女将父母活活饿死,就属于以不纯正不作为形式实现的故意杀人。又比如以不作为形式过失致人死亡的,其罪过形式即为过失。
14.根据共同犯罪人分工情况,可将共同犯罪人分为( )。
A.主犯、从犯、协从犯
B.主犯、教唆犯、帮助犯
C.组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯
D.正犯、共犯
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【考点】共同犯罪中共同犯罪人的分类。
【答案】C
【解析】共同犯罪,是指二人以上共同实施的犯罪。以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯、帮助犯、组织犯。正犯,又称实行犯,是指共同犯罪人中直接参加实施犯罪行为的罪犯。所以,以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准,将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯、组织犯。
15.在下列犯罪中,主观方面属于过失的是( )。
A.非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
B.伪造金融票证罪
C.徇私舞弊不征、少征税款罪
D.玩忽职守罪
【考点】过失类犯罪的认定。
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【答案】D
【解析】A项,“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”的主观方面是故意,即明知是枪支、弹药和爆炸物而非法制造、买卖、运输、邮寄或储存。B项伪造金融票证罪,是指采取各种方法制造假金融票证的行为。所以,在主观方面是故意。C项,徇私舞弊不征、少征税款罪,是指税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。本罪在主观方面是故意,过失不构成犯罪。D项,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是典型的过失犯罪。
16.2009年1月2日下午,王某酒后进入一加油站,站内除了有数辆等待加油的轿车外,周围还有很多群众。王某一手持加油枪到处喷汽油,一手拿着打火机扬言要烧毁加油站,又拿起一根两尺多长的钢筋,猛砸加油机,后被一路过的警察制服,王某的行为构成( )。
A.故意毁坏财物罪
B.寻衅滋事罪
C.破坏易燃易爆设备罪
D.以危险方法危害公共安全罪
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【考点】以危险方法危害公共安全罪在案件中的认定。
【答案】D
【解析】以危险方法危害公共安全罪,是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。其它的危险方法是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法,如私设电网、驾车冲撞人群、扩散病毒等。本罪的主观方面是故意,主体为一般主体。本题中,王某酒后进入加油站,当时站内除了有数辆等待加油的轿车外,周围还有很多群众。王某一手持加油抢到处喷汽油,一手拿着打火机扬言要烧毁加油站。王某具有正常辨识能力,应该认识到加油站安全的重要性,以及在加油站点燃打火机可能会引发的严重后果,但是他完全不顾其他人的生命和财产安全,放任自己行为可能引起的严重后果的发生。而且王某的醉酒不属于刑法不追究刑事责任的情形。所以,王某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。A项中,故意毁坏财物罪,是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者情节严重的行为。B项寻衅滋事罪客观方面的表现形式有:①随意殴打他人,情节恶劣的;②追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;③强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物,情节严重的;④在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的。C项破坏易燃易爆设备罪,是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备,已造成或足以造成严重后果,危害公共安全的行为。本罪侵犯的对象是正在使用中的燃气设备或者其他易燃易爆设备。本题中尽管王某有用钢筋砸加油机的行为,但是,该行为应当认定为王某的实施危害行为的一部分,不应当单独再作处理。
17.甲开枪射击乙,乙迅速躲闪,子弹击中乙身后的丙。甲的行为属于( )。
A.法律认识错误
B.对象错误
C.打击错误
D.手段错误
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【考点】刑法中认识错误的分类以及在案件中的应用。
【答案】C
【解析】认识错误,包括对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。A项中,法律认识错误,是指行为人在有意识地实施某种行为时,对自己行为的法律性质或意义有误解。行为人的这种认识错误不影响定罪量刑。按照法律的实际规定定罪处罚即可。对犯罪构成事实的认识错误包括对犯罪对象、手段、打击、行为性质和因果关系的认识错误。行为性质的认识错误如假想防卫,不成立故意犯罪,如果行为人有过失,则构成过失犯罪,如果无过失,则属于意外事件。D项中,手段认识错误,例如行为人误将白糖当砒霜毒死他人。因果关系具体样态的认识通常不会影响犯罪的成立。B项中,对象认识错误,又分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实分别属于不同的犯罪构成,因此被称为不同犯罪构成间的错误。C项中,打击错误,也称打击失误、行为偏差、方法错误,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误的基本特征有:①行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为;②实际侵害的对象与行为人意欲侵害乃至行为所指向的对象不一致;③实际侵害的对象不是行为人意欲侵害的,也不是其行为所直接指向的特定对象。本题中甲开枪欲射击的对象是乙,而且也实施了开枪射击的行为,但实际侵害的对象却是丙,所以属于打击错误。
18.甲某得知女友被乙某强奸,气愤不已,带人将乙某挟持并不停殴打。令其写下坦白书认错,并赔偿5000元,让其通知亲戚来交钱放人。乙某亲属报警后,两人被捕获。甲的行为构成( )。
A.绑架罪
B.非法拘禁罪
C.敲诈勒索罪
D.抢劫罪
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【考点】绑架罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪之间的界限。
【答案】A
【解析】B项,非法拘禁罪,是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本题中,甲挟持乙后强迫他给亲友打电话送交5000元钱,突破了非法拘禁罪的犯罪客体他人的人身自由,所以,不构成非法拘禁罪。C项,敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,强索公私财物的行为,敲诈勒索罪主要客体是公私财产所有权,次要客体是他人的人身权利或者其他利益。本题中,甲首先挟持了乙,并且要挟其给亲戚打电话送交钱款,首先侵犯的是乙的人身自由,其次是其财产权利。所以,甲并不构成敲诈勒索罪。D项,抢劫罪,是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他令被害人不能抗拒的方法,当场强行劫取公私财物的行为。本题中,甲并没有当场取得财物,不符合抢劫罪的构成,错误。A项,绑架罪,是指以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质的行为。绑架罪侵犯的是复杂客体,包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权。本题中甲以勒索财物为目的,使用暴力绑架了乙某,要求其亲戚交钱放人的行为,符合绑架罪的构成。
19.关于非法行医罪,下列说法不正确的是( )。
A.主体是未取得医生执业资格的人
B.医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生。在试用期内虽未取得职业资格,但从事相应的医疗活动,也不属于非法行医
C.主观方面是故意
D.非法行医造成就诊人死亡的,以故意杀人罪定罪量刑
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【考点】非法行医罪的诸构成要件。
【答案】D
【解析】非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。由此可见,本罪的行为主体限于没有取得医生执业资格的人。根据2002年6月全国人大法工委就河北省人大法工委“《刑法》第三百三十六条非法行医的含义”的法律咨询的答复指出:“根据《执业医师法》的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师指导下在医疗单位试用一年,才能参加其国家统一考试取得执业医师资格。”因此,B项,医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内虽未取得职业资格,但从事相应的医疗活动,不属于非法行医。C项,非法行医罪的主观方面是故意,并具有牟利的目的。根据《刑法》第336条第1款:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”可见,D项,行为人以非法行医的故意造成就诊人死亡的,是作为非法行医罪的法定刑升格的加重构成来处理的,而不是转化为故意杀人罪。但是,如果行为人以行医为名,而实施杀人行为的,则应以故意杀人罪论处。
20.下列表述中,说法正确的是( )。
A.村民委员会主任甲某利用职务之便侵吞救灾款物,构成贪污罪
B.乙某不具有国家工作人员身份,利用受聘担任国有公司经理职务的便利条件,侵吞公共财产,不构成贪污罪
C.国家工作人员丙某利用职务上便利收受他人财物,但为他人谋取的是正当利益,因而不构成受贿罪
D.丁指使国家工作人员A挪用公款给丁使用,因丁不具有国家工作人员身份,因而其不构成挪用公款罪
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【考点】贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪的认定。
【答案】A
【解析】贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。据此,B项中,乙某受聘担任国有公司经理职务,利用职务上的便利,侵吞公共财产的行为,构成贪污罪。根据2000年全国人大常委会《关于刑法第93条第2款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第382条和383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。据此,A项中,村民委员会主任甲某利用职务之便侵吞救灾款物,构成贪污罪。受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。谋取的利益,包括正当利益与不正当利益、物质性利益与非物质性利益。所以,C项中即使丙为他人谋取的是正当利益,仍然构成受贿罪。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。据此,D项丁指使国家工作人员A挪用公款给自己使用的行为,构成挪用公款罪。
二、多项选择题(每小题2分,共60分)
41.刑法的解释按效力可以分为( )。
A.立法解释
B.司法解释
C.论理解释
D.学理解释
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【考点】刑法解释的分类。
【答案】ABD
【解析】刑法的解释就是对刑法规范含义的阐明。按解释的效力分类,刑法的解释可分为立法解释、司法解释和学理解释。按照解释的方法分类,刑法的解释可分为文理解释和论理解释。
42.强奸罪的实行犯限于“男性”,这一要素属于( )。
A.客观性犯罪构成要素
B.规范性犯罪构成要素
C.不成文的犯罪构成要素
D.必要要素
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【考点】犯罪构成要件要素的分类。
【答案】ACD
【解析】犯罪构成要件要素,是指组成犯罪构成各要件的要素,是构成犯罪构成要件的最基本单位。犯罪构成是客观性要素与主观性要素的统一。强奸罪的实行犯限于“男性”,是主体要素,属于必要性要素。无需行为人的主观思维即可判断,所以,属于客观性要素。犯罪构成要素可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。①记述的构成要件要素,是指只需要根据客观标准即可认定的要素。②规范的构成要件要素,是指仅仅根据客观标准还不够,或者说没有客观标准,只能根据评判者(如法官)个人的价值判断才能确定的要素。B项中,强奸罪中的“男性”仅仅根据客观标准就可以认定,属于记述性犯罪构成要件要素。根据刑法是否有明文规定,可以分为成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素。①成文的构成要件要素,是指刑法有明文规定的构成要件要素。②不成文的构成要件要素,是指刑法条文表面上没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的,成立犯罪所必需具备的要素。从《刑法》第236条对强奸罪的规定来看,刑法条文并没有明文规定强奸罪的实行犯限于“男性”,刑法之所以没有明文规定这些要件,不是因为构成犯罪不需要这些要件,而是因为这些要件众所周知,不需要再明文规定。所以,C项强奸罪的实行犯限于“男性”属于不成文的犯罪构成要素。
43.下列行为中,不成立正当防卫的有( )。
A.甲受到邻居乙的暴力袭击,甲打不过乙,将乙子丙打成重伤
B.乙身上携带巨款夜里返家,行色匆匆,一便衣警察见状遂上前扭住盘问,乙以为碰到劫匪,遂将其打成重伤
C.丙欲报复得罪自己的A,一日遇见A正殴打B,遂将A打成重伤
D.丁与B发生争吵,B边走边说:“你等着,我回家拿刀杀了你。”丁为防不测,遂将B打成重伤
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【考点】正当防卫的构成要件。
【答案】ABCD
【解析】根据《刑法》第20条的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”据此分析构成正当防卫的条件:①主观方面,要求防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识,并希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权益。C项中,丙是出于报复A的目的将其打成重伤的,不具备正当防卫的意图。②从防卫起因来看,要求不法侵害的发生和存在,即要求不法侵害必须具有现实性。B项中便衣警察见乙行色可疑扭住盘问他,乙以为碰到劫匪,遂将其打成重伤。从该项的表述来看,便衣警察并没有对乙实施伤害,乙将便衣警察打成重伤,仅仅是出于其假象,所以,乙的行为不构成正当防卫。D项中,B只是口头威胁要杀害丁,并没有实施杀害行为,即不法侵害并没有发生和存在,在这种情况下,丁为防不测,将B打成重伤的行为不属于正当防卫。③正当防卫的对象只能是不法侵害人。而不能是不法侵害者以外的第三者。A项中甲受到乙暴力袭击,甲打不过乙,将他的儿子丙打成重伤,甲伤害的对象不是不法侵害人乙,而是他的儿子,因此甲的行为不构成正当防卫。④防卫时间,不法侵害已经开始并且尚未结束。⑤防卫限度,正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害造成重大损害。
44.属于危险犯的犯罪有( )。
A.以危险方法危害公共安全罪
B.生产、销售假药罪
C.破坏交通工具罪
D.丢失枪支不报罪
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【考点】危险犯的含义与罪名。
【答案】AC
【解析】实害犯,是指以对法益的侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯,是指以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪,危险犯的社会危害性表现在行为虽未造成实际的损害结果,但使法益面临威胁,足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险。《刑法》分则危害公共安全的犯罪有多个条文规定了危险犯,例如放火罪、决水罪、破坏易燃易爆设备罪等都属于危险犯。A项中,以危险方法危害公共安全罪,是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。这些危险方法只要足以危害公共安全的,即可构成本罪。所以,以危险方法危害公共安全罪属于危险犯。C项中,破坏交通工具罪,是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。“足以”是指构成本罪并不要求实际上已经发生倾覆、毁坏的结果,只要对交通工具的破坏达到足以使其发生倾覆、毁坏的危险状态,即使尚未造成严重的后果,也构成本罪的既遂。所以,破坏交通工具罪属于危险犯。D项中,丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的行为。丢失枪支不及时报告造成严重后果的才构成本罪,所以,丢失枪支不报罪属于结果犯。B项中,《刑法修正案(八)》将《刑法》第141条“生产、销售假药罪”修改为“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金……”。由此可见,只要有生产、销售假药的行为,而不论是否存在对人体健康造成侵害的危险或结果,都构成本罪。所以,生产、销售假药罪属于行为犯,而非危险犯。
45.剥夺政治权利是指剥夺下列权利( )。
A.选举权和被选举权
B.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利
C.担任国家机关职务的权利
D.担任公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
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【考点】剥夺政治权利的对象。
【答案】ABC
【解析】剥夺政治权利,是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。既可适用于严重的犯罪,也可适用于较轻的犯罪。既可适用于危害国家安全的犯罪,也可适用于普通刑事犯罪。根据《刑法》第54条的规定“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的”A、B、C三项的内容分别于第54条第(一)、(二)、(三)项相对应。D项“担任公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的”权利不属于《刑法》第54条规定的政治权利的范畴。
46.下列关于假释的说法不正确的是( )。
A.甲实施暴力犯罪被判处有期徒刑8年,对甲不可以适用假释
B.乙因实施故意伤害罪被判处有期徒刑14年,后却有悔改表现三次减刑至9年,对于乙可以适用假释
C.丙因犯抢劫罪和强奸罪分别被判处8年有期徒刑和9年有期徒刑,合并决定执行15年有期徒刑,对丙不得适用假释
D.丁因犯盗窃罪被判处10年有期徒刑,后被释放。在假释考验期限内又犯盗窃罪被判处3年有期徒刑,对丁应当撤销假释,按照“先并后减”的方法实行数罪并罚
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【考点】刑法对于假释的规定。
【答案】ACD
【解析】假释,是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期以后,因认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,不致再危害社会,因而附条件地将其提前释放的一种刑罚制度。《刑法》第81条第2款规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”所以对于暴力性犯罪且被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。A项中,甲虽然实施的是暴力性犯罪,但其刑罚为8年有期徒刑,不符合第81条第2款关于10年以上的规定,所以,对甲可以适用假释。B项中,乙因为故意伤害罪被判处14年有期徒刑,首先乙所犯罪行不属于《刑法》第81条第2款列举的犯罪行为,后因为乙有悔改表现三次减刑至9年,说明乙确实有悔改表现,所以可以适用假释。C项中,属于两罪被合并判处10年以上有期徒刑,但其中的两项暴力性犯罪判处的刑期均没有超过10年以上,且不构成累犯,因此可以适用假释。《刑法》第86条第1款规定:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。”《刑法》第71条确立了“先减后并”原则,所以,对于假释考验期限内犯新罪的,应当撤销假释,按照“先减后并”的方法实行数罪并罚。所以,D项中,丁在假释考验期限内再犯盗窃罪的,应当撤销假释,按照“先减后并”的方法实行数罪并罚。需要针对B项特别说明的是,2011年《刑法修正案(八)》作出了重大修改。根据之前的《刑法》第81条第2款“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”以及《刑法》相关法条的规定来看,认为“故意伤害致人重伤”的行为属于暴力性犯罪并不是完全没有道理,而且通说一般都认为故意伤害致人重伤的行为属于暴力性犯罪。但是,2011年《刑法修正案(八)》明确规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”删除了原来“等暴力性犯罪”的规定。所以,故意伤害不再属于《刑法》第81条第2款规定的范畴,因此,认为B项中“乙因实施故意伤害罪被判处有期徒刑14年,后却因有悔改表现三次减刑至9年,对于乙可以适用假释”的说法正确。当然,请大家关注后续是否有新的司法解释对此作出说明。
47.刘某花5000元钱从人贩子手中收买了妇女钟某,强行发生性关系后,因钟某数次逃跑,刘某即将钟某以6000元的价格卖给他人。刘某的行为构成( )。
A.收买被拐卖的妇女罪与强奸罪
B.拐卖妇女罪
C.一罪
D.数罪并罚
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【考点】强奸罪与拐卖妇女罪的罪数关系。
【答案】BD
【解析】《刑法》第241条第2款规定:“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”《刑法》第236条规定的是“强奸罪”,所以本题中,刘某花5000元钱从人贩子手中收买了妇女钟某,强行发生性关系,应以强奸罪的规定定罪处罚。《刑法》第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚”《刑法》第240条规定的是“拐卖妇女、儿童罪”。本题中,刘某收买钟某后,又将其以6000元的价格卖给他人的行为,应当依照拐卖妇女罪定罪处罚。所以,本题中,对刘某的行为应当以强奸罪和拐卖妇女罪数罪并罚。
48.无业青年刘某和李某窜至某大学一间教室门外时,正值课间老师伏在讲台上闭目休息,皮包放在讲台边地上。刘某对李某说:“我进去把包拿来咱们就跑。”李某点头。刘某在学生众目睽睽之下走进教室,抓起皮包(内有现金1000元,一部手机价值3000元)转身就跑,几个学生追出来。刘某掏出携带的匕首刺向抓住自己胳膊的一个学生,致其轻伤,后被几个学生制服并扭送到保卫处。李某趁人不备偷偷溜走。关于两人的行为,下列正确的是( )。
A.两人形成共犯关系
B.两人形成盗窃罪的共犯
C.两人形成抢劫罪的共犯
D.两人形成抢夺罪的共犯
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【考点】共同犯罪的构成要件。
【答案】AB
【解析】共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪,要求行为人为二人以上,具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。本题中,刘某和李某共同商量拿走某老师的皮包,具有共同的盗窃的故意。后刘某在学生众目睽睽之下抓起皮包就跑,这时皮包已经脱离了原所有人的控制,应当认定盗窃罪已经实施完毕。很明显,刘某和李某形成共犯关系,构成共同的盗窃罪。但是,BC项中,刘某是否构成“转化型抢劫”是本题的焦点。《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第263条即抢劫罪。本题中,刘某在逃跑过程中为了逃避学生的抓捕,当场用用匕首将一个学生刺成轻伤,系直接使用暴力,应该认定刘某的行为由盗窃转化成抢劫。但是,刘某和李某二人只有盗窃的共同故意,刘某转化抢劫的情形超出了共同犯意。所以,两人在盗窃犯层面成立共犯。抢夺罪,是指以非法占有为目的,不使用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取公私财物,数额较大的行为。本题中刘某和李某虽然是在学生的众目睽睽之下将皮包拿走,但是对于皮包的所有人而言是趁其闭目休息时拿走皮包,仍然是属于秘密窃取的行为。因此,对刘某和李某的行为不能定抢夺罪。
49.下列选项中,可以成为伪证罪的主体的是( )。
A.证人
B.被害人
C.翻译人
D.辩护人
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【考点】伪证罪的主体。
【答案】AC
【解析】《刑法》第305条:“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
50.玩忽职守罪是指( )。
A.超越职权、违法决定、处理其无权决定、处理的事项
B.不履行职责
C.不认真履行职责
D.违反规定处理公务
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【考点】玩忽职守罪的客观要件。
【答案】BC
【解析】BC项中,玩忽职守罪,是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪,是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,所以,AD项属于滥用职权罪的犯罪构成。
三、简答题(每小题4分,共24分)
3.间接故意与过于自信的过失的异同。
【分析】间接故意与过于自信的过失的比较一直以来都是一个核心考点,可考性很强,一般比较常见的考察方式是以案例的形式出现,并要求考生能够进行区分。本题以主观题的方式出现,答题的主要脉络应当围绕认识因素与意志因素两方面展开。
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答:间接故意,是指行为人在行为时明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理状态。
过于自信的过失,是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。
(1)间接故意与过于自信的过失的相同点
①认识因素上,两者都预见到了行为可能发生危害社会的结果。
②意志因素上,两者都不是积极、直接地追求危害结果的发生。
(2)间接故意与过于自信的过失的区别
①在认识因素方面的不同
两者对行为发生危害结果的可能性,是否会转化为现实性的主观估计是不同的。间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,认为这种可能性会转化为现实。而过于自信的过失表现为轻信,行为人在主观上认为,这种可能性不会转化为现实性,而且这种轻信又具有一定的根据。
②在意志因素方面的不同
两者对危害结果的态度不同。间接故意是放任危害结果的发生,既不是希望,也不是不希望,而是听之任之。但过于自信的过失是不希望危害结果的发生,排斥、反对危害结果的发生,危害结果的发生是违背行为人的意志的。
4.利用影响力受贿罪的构成要素。
【分析】本题的考点非常细致,考生在作答时,要从利用影响力受贿罪犯罪构成的各个方面展开,对于本罪的主体和主观方面的回答要深入全面,题目本身难度不大,属于记忆型考点。
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答:利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。
利用影响力受贿罪的构成要素,包含以下四个方面:
(1)客体,是国家工作人员职务的公正性;
(2)客观方面,表现为特定人员通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为;
(3)主体,是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人;
(4)主观方面是故意,即犯罪人主观上为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的犯罪故意。
四、分析题(1~2题各12分,3~4题各6分,共36分)
2.被告人甲某因盗窃罪服刑4年后于2005年8月25日刑满释放。因没有正当工作,一直想谋划件“大事”。2009年12月,他盯上了一位开店的女老板,于是打电话将朋友乙和丙招来:“我发现有个女老板很有钱,开个跑车上下班,自己有好几个店!绑了她能要个50万!”乙、丙立即答应下来,三人分头去买刀、租车、跟踪。28日晚上9点多,他们开着车子等在女老板赵某的必经之路上,赵某经过时,甲立即开车将赵某的车逼停,几人下车冲上去拉车门。赵某早就见事不妙把车门锁好,正在打电话报警,三人见状只好谎称问路后逃跑。到甲的租住处后,乙说杀个人沾点血就能顺利,甲提出他认识一个女孩于某,三人开车到了于某家楼下由甲打电话将于某约出,于某上车后,三人即将于某眼睛蒙住商量如何杀她。于某听到赶紧求饶,三人考虑到在车上杀人太不吉利,于是相继强行与于某发生了性关系,之后将于某带到乙家,由乙看管,寻机杀掉。甲、丙离开后,于某苦苦哀求并答应回去后准备10000元送给乙,乙放了于某,事后告知甲、丙说已将于某杀死沉到河里。在放于某之前,乙拍了于某的裸照,说如果于某不送钱,就将裸照发到互联网上。于某出门后直接到派出所报案,甲某三人被抓获。
问题:分析三人的刑事责任。
【分析】对于本题,在答题层次上要从定罪与量刑两方面展开,做到条理清晰,结构分明。在定罪方面,本题的考点主要有共同犯罪的构成要件、犯罪的停止形态、绑架罪、故意杀人罪、强奸罪与敲诈勒索罪。在量刑方面,主要涉及罪数的规定、累犯的要件与法律后果。遇到此类比较复杂的案件进行分析时,答题要以行为人的危害行为(包括共同行为与单独行为)为主线,逐层分析,避免挂一漏万。
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答:(1)三人的定罪方面
①在试图绑架赵某的案件中
甲乙丙三人主观上具有绑架赵某勒索钱财的共同故意,客观上也为了实施绑架行为买刀、租车、跟踪,后在赵某必经的路上将赵某的车逼停,并下车拉赵某的车门,但是由于赵某见势不妙锁好车门并打电话报警,而没有得逞,由此可见,绑架行为未得逞是由于甲乙丙意志以外的原因造成的。因此,甲乙丙三人构成绑架罪未遂,且属于共同犯罪。
②在试图杀害于某的案件中
甲乙丙已将于某控制,并且共谋杀害于某,在主观方面具有共同的杀人故意,但是客观方面,由于三人认为在车上杀人不吉利,将于某交给乙看管,伺机杀掉。后来由于于某苦苦哀求,乙自动放弃了杀害于某的行为,构成故意杀人罪的中止。但是,甲丙并没有放弃杀害乙的想法,而是伺机杀于某,应当构成故意杀人罪的未遂。
甲乙丙在准备杀害于某的过程中,相继强行与于某发生了性关系,构成强奸罪的既遂,不构成共同犯罪。
③乙某在看管于某期间拍下于某的裸照,并以发到网上相威胁勒索钱财,主观方面乙具有敲诈勒索的故意,但是在客观方面因为被公安机关抓获而未得逞。因此,乙某构成敲诈勒索罪的未遂。
(2)三人的刑事责任方面
①甲构成绑架罪未遂、故意杀人罪未遂以及强奸罪,应当实行数罪并罚。同时,案发时,甲处于前罪,盗窃罪的刑罚执行完毕之后五年之内,因此构成累犯,所以,对甲应当从重处罚,并且不得缓刑,不得假释。
②乙构成绑架罪未遂、故意杀人罪中止、强奸罪以及敲诈勒索罪未遂,应当数罪并罚。
③丙构成绑架罪未遂、强奸罪和故意杀人罪未遂,应当数罪并罚。