重大行政决策合法性审查制度有关问题探讨
经过多年的论证和探索，推进依法科学民主决策已成为共识，各地为此付出了艰辛的努力，也取得了阶段性成果，尤其是在推进依法决策方面成效较为显著。但由于种种原因，在行政决策的合法性审查方面，还存在这样那样的问题，比如应该进行合法性审查却没有纳入审查范围、虽然进行了合法性审查但审查质量不高等，导致违法决策问题时有发生。分析重大行政决策合法性审查工作中存在的问题，进而找寻相关对策，对推进依法决策，防止决策失误、违法决策，具有十分重要的意义。
一、重大行政决策合法性审查制度的建立
党的十八大把法治政府基本建成确立为到2020年全面建成小康社会的重要目标之一，而要实现到2020年基本建成法治政府的目标，一项重要的衡量标准就是“行政决策科学民主合法”，因此，2015年12月中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（中发[2015]36号），将“推进行政决策科学化、民主化、法治化”确定为实现基本建成法治政府目标需要完成的七大任务之一。
事实上，为推进依法决策，提高行政决策的法治化、规范化水平，从中央到地方，一直以来都在进行积极的探索，并确立了重大行政决策合法性审查制度。
从国家层面来看，党中央、国务院一直都很重视依法决策机制的建立。早在2004年，国务院就发布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号），提出实行依法决策、科学决策、民主决策，重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证，这是第一次以国务院文件的形式提出建立重大行政决策合法性论证制度。2008年，为全面落实依法治国基本方略，推进市县法治政府建设，国务院印发了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号），提出建立重大行政决策合法性审查制度，市县政府及其部门作出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得作出决策。由此，重大行政决策合法性论证制度转变为合法性审查制度。2010年，国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号），提出坚持依法科学民主决策，将“合法性审查”作为重大行政决策的五大必经程序之一。2013年，党的十八届三中全会对推进“法治中国建设”做出了安排部署，明确指出要完善重大决策合法性审查机制，这是第一次以党中央文件的形式提出完善重大决策合法性审查制度。2014年，党的十八届四中全会对“健全依法决策机制”做出了进一步规定，指出要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策“法定”程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确，并进一步指出，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。2015年，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，再次强调要加强对重大决策的合法性审查。
从地方层面来看，各省在规范重大行政决策合法性审查方面也做了有益的探索。2008年，湖南省出台了《湖南省行政程序规定》，对重大行政决策合法性审查程序作了专门规定，这是全国第一个以省政府规章的形式对重大行政决策合法性审查程序作出规范。随后，2011年山东省也以省政府规章的形式发布了《山东省行政程序规定》，同样对重大行政决策合法性审查程序作出了明确规定。由此，对重大行政决策合法性审查程序的规范迈入了法制化轨道。
总的来说，经过十几年的努力，重大行政决策合法性审查制度经历了一个从初步建立到日益完善、从艰难探索到逐步成熟的过程。目前来看，重大行政决策合法性审查制度呈现出以下几个特点：
（一）普遍建立了重大行政决策合法性审查制度
各级政府和部门采取有力措施，认真做好重大行政决策合法性审查工作，预防了大量法律风险，为加快当地经济社会发展做出了积极贡献。以山东为例，2015年4月，山东省人民政府办公厅出台了《关于进一步做好重大行政决策合法性审查工作的通知》（鲁政办字[2015]56号），对开展合法性审查的承办机构、审查范围、工作程序等作出了具体规定，力求把决策中可能存在的违法违规风险挡在审议门外。从2012年到2015年底，山东省17个设区市政府和137个县（市、区）政府都建立了重大行政决策合法性审查制度，山东省财政厅、人力资源和社会保障厅、水利厅等部门也建立了重大行政决策合法性审查制度。
（二）政府法制机构的作用得到进一步发挥
按照现行有关规定，重大行政决策方案提交政府常务会议或者全体会议讨论前，决策事项承办单位应当将该方案交本级人民政府法制机构进行合法性审查；未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交会议讨论并作出决策。在实际工作中，随着各级政府领导法治意识的增强，政府对重大行政决策的合法性审查工作日益重视，凡是没有经过政府法制机构合法性审查或者虽经合法性审查但不符合法律规定的重大行政决策事项，一律不安排政府常务会议研究，同时规定召开政府常务会议时，政府法制机构负责人列席常务会议。政府法制机构在进行合法性审查时，坚持“法制统一、政令统一”的原则，严把法律关，发现存在合法性问题或者法律风险的，在审查意见书中予以说明，并给出解决办法。对于部分重大决策因为合法性审查没有通过，或者分歧较大的，不提交政府常务会议审议或者暂缓提交审议，有效防范了法律风险。由此，政府法制机构作为政府的法律参谋、法律助手、法律顾问的作用得到进一步发挥，政府法制机构的地位也明显提升。
（三）注重发挥政府法律顾问的智库作用
党的十八届三中全会要求普遍建立法律顾问制度。中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（中办发[2016]30号），要求积极推进法律顾问制度，发挥法律顾问作用。按照这一要求，全国各地都相继建立了法律顾问制度，尤其是政府法律顾问制度。以山东省为例，自2014年以来，山东省按照十八届三中、四中全会精神和郭树清省长的部署，在全国率先启动了政府法律顾问制度建设，在全国首创“政府法律顾问+专家库”的模式，为重大行政决策提供咨询和法律意见，降低决策的法律风险，从源头上把控法律关口。截止到2015年年底，山东省县级以上政府和40个省直部门都建立了法律顾问制度，起到了良好的示范和引领作用。各级政府在重大行政决策中高度重视发挥政府法律顾问作用，政府常务会议邀请法律顾问参加成为新常态。围绕产业结构调整、国有企业改革、服务业转型升级、社会事业和民生保障、对外开放等重点工作，山东省政府法律顾问进行各类咨询316人次，提出书面法律建议76件；山东省市、县两级政府法律顾问共参与1.2万件重大决策事项的法律论证，提供了优质高效的法律服务。
二、重大行政决策合法性审查工作中存在的突出问题
经过多年的探索完善，重大行政决策合法性审查工作已取得显著成绩，但是由于各种原因，还存在着这样那样的问题，主要表现在以下几个方面：
（一）部分地方和部门对重大行政决策合法性审查工作不够重视
随着领导干部法治意识的增强，政府及其部门越来越重视重大行政决策的合法性审查工作，但是对于这项工作与经济建设工作相比，与涉及改革发展稳定的事项相比，还存在着领导重视不够的问题，“说起来重要、忙起来不要”，一度是对这项工作的形象概括。尤其是在时间紧、任务急的情况下，不少重大行政决策没有经过审慎的法律审查便仓促出台，导致这些决策一出台便违法，有的甚至受到媒体炒作、群众围攻，比如曾经闹得沸沸扬扬的“拆围墙”决策，就被认为有违反《物权法》之嫌，如果在这一政策出台之前，进行充分的法律论证和法律审查，就不会导致类似情况的发生。其实，在实际工作中，类似“拆围墙”决策的情况不是个例，违法决策的现象还在一定程度上存在。这些问题的产生，或多或少都与对重大行政决策的合法性审查工作不够重视有关。
（二）需要进行合法性审查的重大行政决策范围界定不清
按照现行有关规定，只有“重大”行政决策，才需要进行合法性审查，“非重大”行政决策则不需要合法性审查。但是，在实际工作中，由于对什么样的决策属于“重大”决策，没有明确的界定，有的地方即使进行了界定，但也界定得较为模糊，可执行性和可操作性不强，导致在认定一项行政决策是不是“重大”行政决策时，认识上不统一、不一致，认为属于重大行政决策的，就启动了合法性审查程序，认为不属于重大行政决策的，就没有进行合法性审查。因此，在实际工作中，有些重大的行政决策因为决策者主观判断为“非重大行政决策”而没有进行合法性审查，导致违法决策现象时有发生。
（三）合法性审查质量需要进一步提高
尽管绝大部分重大行政决策进行了合法性审查，但由于各方面的原因，还存在审查质量不高的问题，比如说有些决策事实上存在违法的法律风险在审查时却没有被发现，仍然导致了违法决策的发生。究其原因，有以下几个方面：一是政府法制机构力量薄弱。随着依法治国和法治政府建设的全面推进，政府法制机构的力量在一定程度上得到加强，但与所承担的任务相比，仍然是“小马拉大车”，一般的县级政府法制机构仅有3～5人，有大量的法律事务需要处理，比如规范性文件制定、行政执法监督、行政复议案件办理、行政应诉等等，更不用说重大行政决策的合法性审查了。3～5人需要做这么多的法制工作，可想而知，政府法制机构人员承担的任务有多重。一般而言，县级政府法制机构配备到10人左右，方能正常地开展工作，如果想干得更好一些，可能需要更多的人员。就县级政府法制机构而言，仅仅一项重大行政决策的合法性审查工作，就至少需要2名专职工作人员去做，否则，保证不了审查质量。但事实上，就2名工作人员，都很难得到保障。在人手少、任务重的情况下，保证审查质量其实是一种奢谈。二是政府法制机构的人员素质有待进一步提高。重大行政决策合法性审查工作是一件专业性很强的工作，没有一定的法律素养、专业知识是很难胜任的。但在现实工作中，有些政府法制机构人员不具备专门的法律知识，缺乏较高的法律素养，法治思维和法治方式没有很好地养成，在进行重大行政决策合法性审查时往往力不从心，难以提出高质量的审查意见。三是留给政府法制机构进行合法性审查的时间过短。正常情况下，政府法制机构进行合法性审查的时间15天左右比较合适，但很多情况下，政府法制机构在收到有关决策事项的合法性审查要求时，承办单位往往已经准备提报政府常务会议集体研究，有的甚至在政府常务会议研究前一日才送政府法制机构审查，更有甚者在常务会议研究后才送政府法制机构进行合法性审查。没有时间的保证，在有限的时间内，往往因为审查过于匆忙，涉及的法律问题没有研究透，导致审查质量不高，该发现的违法问题未能发现，使决策面临巨大的法律风险。
（四）政府法律顾问作用有待进一步发挥
随着法律顾问制度的推进，各级政府相继建立了政府法律顾问制度，聘请了一大批政府法律顾问，直接参与重大行政决策的合法性审查，但从政府法律顾问参与决策的情况来看，还存在以下几个问题：一是参与合法性审查的决策事项还比较少。只有少量的决策事项邀请了法律顾问参与，大量的决策事项都没请法律顾问参与。二是个别法律顾问提出的法律意见质量不高。对重大行政决策的合法性审查工作，大部分法律顾问都能积极参与并认真对待，提出了较好的法律意见，但也有个别法律顾问由于知识结构、工作经验方面的问题，对经济管理、社会管理和行政事务并不熟悉，对一些专业性较强的重大行政决策，难以提出科学、合理的审查意见。三是一些法律顾问只想获得“政府法律顾问”的头衔，以此来提高自身的知名度，扩大影响力，借此招揽业务，不愿真正地为政府决策出谋划策。比如，有的政府法律顾问自被聘请以来，以没有时间或者其他借口为由，没有参与一起重大行政决策的合法性审查。
（五）违法决策责任追究机制不健全
尽管国家有关文件规定，对违法决策、造成重大损失的，要按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任，但由于违法决策责任追究的具体机制尚未建立起来，追究责任的条件、主体、程序、责任的种类等均缺乏明确规定，在实际工作中造成了对违法决策的有关人员难以真正地追究责任。正是由于违法决策责任追究机制实际上的缺失，在一定程度上造成了各级政府及其部门对重大行政决策的合法性审查工作不够重视，因而也难以彻底防止或者坚决杜绝违法决策的发生。
三、进一步完善重大行政决策合法性审查机制的对策建议
决策是行政行为的源头。依法决策是法治政府建设的重要内容，没有依法科学民主决策，就无法建成法治政府。党中央、国务院高度重视重大行政决策的合法性审查工作，对完善重大行政决策合法性审查机制提出了明确要求。下一步，应当坚持问题导向，针对存在的突出问题，进一步完善依法决策工作机制，严把合法性审查环节，切实履行合法性审查责任，以法治思维和法治方式对出台的重大行政决策把好法律关，为政府决策的科学性、民主性、合法性、正当性提供有力保障。
（一）提高对重大行政决策合法性审查工作的认识
对重大行政决策进行合法性审查，无疑为各级政府科学民主决策筑起了一道防火墙，将违法违规的决策事项或者行为阻挡在法治政府运行轨道之外，杜绝了法律风险，确保政府决策在法治框架内实施。各级政府及其部门特别是各级领导干部应当按照习近平总书记的要求，进一步牢固树立法治理念，更加自觉地运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，依法治理经济，依法协调和处理各种利益问题，避免埋钉子、留尾巴。运用法治思维、法治方式去推动工作，首先就是要高度重视重大行政决策的合法性审查工作，这是一切行政行为的源头，只有决策合法了，方能谈到决策的执行。试想，一个违法的决策得到不折不扣的执行，是多么危险的事情。合法性审查是通向依法决策的重要关口，这个关口把不住，将会使政府及其部门的决策处于巨大的法律风险之中，甚至会大大降低政府的威信。因此，对于重大的行政决策事项，一定要交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者审查不合法的，一律不得提交有关会议进行研究。
（二）明确界定“重大行政决策”范围
针对重大行政决策标准不一、范围不清的问题，县级以上人民政府及其有关部门要通过制定规范性文件等形式，明确界定“重大行政决策”的具体范围、具体标准，凡是确定为“重大行政决策”事项的，一律进行合法性审查；未纳入“重大行政决策”范围的一般决策，可以根据决策事项的具体情况，灵活确定是否需要进行合法性审查。需要注意的是，在制定“重大行政决策”的具体标准时，一定要详细、具体、可操作、可执行，避免模糊性的界定，比如，在界定重大投资项目时，可以按照投资规模进行界定，等等。当然，最好编制重大行政决策目录，直接列出重大行政决策事项，这样就一目了然，便于执行。
（三）细化合法性审查的工作程序
对于政府的重大决策，要完善合法性审查程序。一是要由决策承办单位内部法制机构进行合法性初审。决策承办单位的任务是起草决策方案，在起草决策方案时应充分发挥内部法制机构也就是法规处（科）室的作用，由其进行合法性初审，未经所属法制机构合法性初审的，不得送政府法制机构进行合法性审查。二是由政府法制机构进行严格审查。决策承办单位将经过合法性初审的决策方案送政府法制机构进行合法性审查时，政府法制机构要严格进行合法性审查，重点审查是否违反法律、法规、规章和上级规范性文件，是否超越法定职权，是否违反法定程序。要本着高度负责的精神，对明显违反法律规定、违反法定程序的决策事项，坚决在审查意见中明确提出，主动与承办单位进行沟通，预防法律风险，防止违法决策。三是政府办公厅（室）要起到程序上最后的把关作用。凡是重大行政决策，一般都由政府办公厅（室）安排政府常务会议进行研究，政府办公厅（室）应发挥最后的把关作用，对未经政府法制机构进行合法性审查的重大行政决策方案，一律不安排常务会议进行研究。这是一道很重要的关口。在实际工作中，有的决策承办单位未将决策方案送政府法制机构进行合法性审查，直接送政府办公厅（室）安排政府常务会议研究，政府办公厅（室）也没有进行把关，就直接安排常务会议进行了审议，结果造成违法决策情况的发生。因此，政府办公厅（室）在程序上的把关作用非常重要。
（四）充分发挥政府法律顾问参与合法性审查的作用
在政府法制机构力量薄弱、人员不足的情况下，要充分借助外脑，发挥政府法律顾问的作用。一是提供政府法律顾问参与决策的更多机会。除了涉及国家秘密、政府法律顾问不宜参加的以外，应当将更多的重大行政决策事项交由政府法律顾问提出法律意见，借助专家的力量，集中专家的智慧，尽量防范和化解法律风险。二是完善政府法律顾问的议事规则、日常管理和考核监督，实行动态管理，引入退出机制，对于一些水平较低、不积极参与决策审查的政府法律顾问，请其退出出政府法律顾问队伍。
（五）完善违法决策责任追究机制
健全并严格实施违法决策终身责任追究制度及责任倒查机制，明确追责的情形、程序、追责主体、责任的种类（是追究法律责任，还是追究党纪政纪责任，抑或是采取组织处理措施），对违法决策造成重大损失、恶劣影响的，严格追究决策人员的责任，该追究法律责任的追究法律责任，该追究党纪政纪责任的追究党纪政纪责任，该采取组织处理措施的采取组织处理措施，从根本上防止或者减少违法决策，提升行政决策公信力和执行力。
（六）强化政府法制机构队伍建设
如前所述，重大行政决策合法性审查质量之所以不高，除了制度和工作程序方面的原因外，一个更直接的原因是政府法制机构力量薄弱和队伍素质难以适应形势发展的需要。因此，面对日益艰巨的重大行政决策合法性审查任务，首先要大力加强政府法制机构队伍建设，增加人员编制，解决“有人干事”的问题。试想，一辆大车由小马来拉，与由大马来拉相比，其速度肯定是不一样的。其次，要提高政府法制机构人员的业务素质和法律素养。海尔曾经有一句名言：优秀的产品是优秀的人员干出来的。政府法制机构人员素质的高低直接决定了合法性审查质量的高低。因此，要提高合法性审查的质量，首先要从提高政府法制机构人员素质做起，培养更多的法律人才，解决“能干成事”的问题。
总之，重大行政决策合法性审查工作绝不是一件小事，它直接决定着依法决策水平的高低，决定着法治政府能否基本建成。因此，从这一意义说，各级政府及其部门都应高度重视这一工作，将重大行政决策交由法制机构进行合法性审查，防范法律风险，防止违法决策。
（作者系山东省法制办秘书处处长）