第一节 风险社会中的刑法理论危机
现代风险复杂而矛盾的特性决定了风险社会中的政策基调：不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的风险，并尽量公平而合理地分配风险。全面根除或者被动防止风险的极端立场不仅不可能，也不可欲，因为这必定严重削减现代性发展中所潜藏的自由可能性。风险的最小化也并不符合社会生活的宗旨，在人们感到风险是合理的或有助于其他目标时，人们会选择容忍风险。这意味着刑法的风险控制需要以对风险做出分类为前提，刑法并不规制一切风险，它只规制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险。
然而，在接受这项规制任务时，传统的刑法理论显然面临着巨大的困境。现代刑法形成于绝对主义国家的背景之下，以国家与个体之间的二元对立为逻辑基础。在价值取向上，现代刑法偏向于对个体权利的保障，法益概念也主要围绕个体权利而加以构建。相应地，在不法论上，强调不法的成立以对法益的侵害结果出现为必要，采取的是结果导向的立场。在责任形式上，强调规范意义上的主观责任与个人责任，认为责任的本质在于行为人基于自由意思而选择违法行为所表现出来的应受谴责性。不难想象，这种以个体权利保障为导向的刑法在解决风险问题时，极易遭遇挫败，它的格式化程式无法识别和容纳工业社会的风险。
第一，传统刑法体系中个人化的、物质性的、静态的法益范畴，2无法涵盖新的权益类型。风险社会中，遭受威胁或损害的对象不限于特定的个人，也不限于传统意义上的不特定多数，还包括未出生的后代的权益与自然的利益。第二，危害无法认定。传统刑法强调犯罪的本质在于法益侵害，这种侵害一般要求是现实的物质性侵害后果。然而，在风险社会中，侵害后果往往很难被估测和认定，诸如化学污染、核辐射和转基因生物等可能引发的危害，远远超越目前人类的认识能力。第三，传统归责原则的失效。3风险社会中，危险或损害往往由众多因素造成，而非源于个人的特定的罪行。原因逐渐变成一种总体的行动者和境况、作用与反作用的变幻物。4因而，按照传统的因果关系准则很难证明其间的因果性。第四，个人责任的责任形式导致对集体责任的无法追究。传统的刑法体系内，责任的主体只限于个人，但风险社会中生产风险的主要不是个人，而是各种组织。
由此，风险社会面临着一个悖论，由人为风险造成的显性的和潜在的破坏日趋严重，但却没有任何人或组织需要对此负责。可以说，既有法律体系合理性的崩溃，是导致“有组织的不负责任”产生的重要因素。正如贝克所言，解释这一现象的关键在于在风险社会中， 那些由晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性，与那些由内容和形式都植根于早期工业社会之中的定义关系之间存在着错误匹配。5
在风险摧毁常规安全计算体系的基石之后，建立在该计算体系之上的传统刑法也面临严峻的危机。在这样的背景下，对风险社会的后果的正视，其实意味着“对曾经达成的(责任、安全、控制、危害限制和损害后果的分配)标准设定了重新定义的任务”。6很显然，刑法体系只有两种选择：要么索性放弃对风险的控制，彻底向核心刑法领域回归；要么不断根据社会的现实需求来调整自身，以适应风险时代的要求。刑法体系在当代所经历的演变，表明其做出的是后一种选择，实务的需要最终压过了学理上向核心刑法领域回归的呼声。这一点从法益论的流变中便可以看出来。
2 Vgl. Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Verlag Helbing &Lichtenhahn Basel 1993, S.17.
3 Vgl. Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Verlag Helbing &Lichtenhahn Basel 1993, S.13.
4 Vgl. Ulrich Beck, Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp Verlag, 2003, S.43.
5 See Ulrich Beck , Risk Society Revisited: Theory, Politics and Research Programms, in edited by Barbara Adam, Ulrich Beck & Joost van Loon, The Risk Society and Beyond, London:Sage Publications Ltd, 2000, p.224.
6 〔德〕乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第97—98页。