第四节 可仲裁性抗辩与公共利益抗辩

有些学者认为，《纽约公约》第五条第二项规定是同义反复，因为第五条第二项（乙）款所规定的公共政策抗辩已经将（甲）款涵盖在内。可仲裁性在本质上是国内公共政策问题。但是，也应当指出，限制可仲裁性的法律规则并不必然是公共政策的一部分。虽然限制可仲裁性的法律规则总是被认为不以当事人意志而改变，具有强制性，但是，此种强制性规范并不必然与公共策规则一致，也不必然反映具有根本性质的国内政策，以至于当事人可以认为其属于公共政策问题。该两种抗辩本身可能涉及不同的审查。不可仲裁性来源于国家法院的专属管辖权，构成对仲裁裁决承认和执行的绝对阻却。而公共政策抗辩涉及实体和程序审查，确立了仲裁员及其作出的裁决需要遵守的标准和原则。一国在确定仲裁范围时，需考虑经济发展程度及立法目标、法律传统、文化背景等因素，这些因素可能构成该国国内的公共秩序，但不一定是国际公共秩序，而一国法院以缺乏可仲裁性为由拒绝或撤销一项仲裁裁决时，也完全不必动用公共秩序这个安全阀。

此外，如争议本身涉及公共政策，其是否具有可仲裁性？如《法国民事诉讼法》规定，涉及公共团体及公共机关以及概括地涉及公共秩序的一切方面的争议，不得提交仲裁。按照该规定，法国法院最初采取非常严格的方式，举凡需要解释或适用公共政策规则的争议均不可仲裁。不过这种立法态度随着经济发展和社会进步，在法国司法实践中有所变化。在一判例中，法国法院认为，某项交易产生公共政策问题的争议，本身不足以使得该争议不具有可仲裁性。直到1991年Ganz案和1993年Labinal案后，法国法院明确了国际商事仲裁的可仲裁性与公共政策。在Ganz案中，某突尼斯公司与匈牙利公司Ganz之间签订合同，约定由匈牙利公司Ganz向某突尼斯公司交付铁路设备。Ganz随后分立成几个公司，其中之一被认为是原Ganz的承受人。突尼斯方提起仲裁程序，要求认定公司分立构成欺诈和违反国际公共政策。仲裁庭支持了该请求。匈牙利方要求法国上诉法院撤销该裁决，但法国法院驳回了该撤销申请。Labinal案中，一方提出，所涉协议与欧共体《罗马条约》第八十五条第一款和第八十六条相悖。但法国法院最终认为，此种争议也是可仲裁的。由这两案可以看出，法国上诉法院认为，在国际商事仲裁中，仲裁员在考虑国际公共政策的概念后，对争议的可仲裁性有权作出决定：如果仲裁员认为争议可以仲裁，则其可以适用任何与争议相关的规则，无论是否为公共政策规则。这表明仲裁员适用的任何法律规则所具有的公共政策性，在确定可仲裁性问题上，不再发挥作用。在欧洲的其他国家，也采取了类似的方法。

[1] 参见赵秀文主编：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。