第三节 特殊类型纠纷的可仲裁性探讨

一、侵权争议

侵权包括对他人财产权利的侵犯和对他人人身权利的侵犯两个方面。根据我国《仲裁法》第二条限定性规定，对他人人身权利的侵犯是不可仲裁的。事实上，我国《仲裁法》第三条所列举的婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷很多情况下是侵权争议，不能仲裁，自不待言。值得关注的问题是，侵犯财产权利的侵权纠纷能否提交仲裁？若言侵犯财产权益的侵权纠纷不能仲裁，该观点过时已久。在1994年我国《仲裁法》颁布前后，曾出现两个代表性案例，一是某进出口公司诉某工业资源公司钢材买卖合同案，某进出口公司以受欺骗为由对某工业资源公司提起诉讼，某工业资源公司提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权的抗辩，该抗辩被上海市高级人民法院驳回。上海市高级人民法院判称，某工业资源公司在无钢材的情况下，谎称货物已备妥，诱使某进出口公司签订合同修改协议书，又伪造全套单据骗取货款，某工业资源公司利用合同形式诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非权利义务争议，而是侵权损害赔偿纠纷，某进出口公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款约束。该案是在《仲裁法》颁布之前受理的。笔者认为，若该案放于现今中国仲裁实务较为丰富之时处理，侵权行为是在合同签订和履行过程中产生的，《仲裁法》第二条规定的其他财产权益纠纷包括侵权纠纷，本案存在有效的仲裁协议，该仲裁纠纷应由仲裁解决，法院应驳回起诉，告知原告申请仲裁解决。第二个案例是江苏省某轻工纺织总公司诉（香港）某集团有限公司、加拿大某发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案。案中原审法院曾经否定侵权应通过仲裁解决，但最高人民法院最终认可了侵权争议的可仲裁性。本案双方当事人签订了两份普通旧电机销售合同，被告交货的是各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢，原告遂以被告侵权给其造成损失为由提起诉讼，被告提出管辖权异议称“本案当事人之间已达成仲裁协议，法院依法不应当受理”。江苏省高级人民法院经审理后认为，本案是因欺诈而引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然原被告之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同范围，构成侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务争议，而是侵权损害赔偿纠纷。原告有权向法院提起诉讼，而不受双方所订立的合同的仲裁条款的约束。最高人民法院认为，本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”从被上诉人在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述被告的侵权行为，均是在签订和履行合同过程中产生的，故本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。以上两个案例都可以说明我国的司法导向是，涉及财产权利的侵权案件是具有可仲裁性的。再者，1987年中国加入的《纽约公约》规定争议涉及的是“契约性和非契约性商事法律关系”，但未对此作详细的说明。在1987年《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中，最高人民法院指出，这个表述“具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系……”故此，从公约条款和最高人民法院的上述规定来看，无论是合同还是侵权或是其他经济权利义务关系，只要是不涉及人身权利的纠纷都可能具有仲裁性。该理念在中国应无异议。

以上可知，侵权纠纷，只要有仲裁协议就可以仲裁。但一般情况下，当事人一般不会为实施侵权行为而事先订立仲裁协议。若侵权行为发生后，双方达成仲裁协议将侵权纠纷提交仲裁解决，机会也比较少，因为既然能够达成仲裁协议，说明双方有大概率自行和解的可能，也就不用仲裁了。侵权纠纷的仲裁协议，经常就是合同的仲裁协议，只不过侵权的请求附带于合同的请求，如侵权的请求和当事人之间的合同义务不直接相关，说明当事人的请求包含超过违约的主张，就没有可仲裁性了。一般地，国际商会推荐条款规定“所有相关于本合同产生的争议”提交仲裁，其应被解释为包括可仲裁问题的广泛范围。如果仲裁条款是广泛的仲裁条款，则只要侵权争议直接或间接与合同标的相关，侵权争议即是可仲裁的。

二、行政协议纠纷

有观点称，自2014年修正的《行政诉讼法》及最高人民法院2015年发布的关于该法的司法解释施行之日起，PPP合同（特许经营协议）就归法院专属管辖，不再具有可仲裁性，仲裁机构不能受理。其原因在于，2014年修正后的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，法院受理行政诉讼的范围包含“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。2015年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议……”从法律规定及立法目的来看，笔者认为，PPP合同虽然属于行政协议，但和《仲裁法》第三条第二项规定的行政争议有区别，行政争议是由行政机关的具体行政行为和行政相对人的争议引起，争议的解决方式是行政复议或行政诉讼，不是合同纠纷引起的民事诉讼；此外，PPP合同属于行政机关以平等主体身份参加民事法律关系的合同，双方在合同中地位平等、权利义务对等，虽然行政机关签订该协议是为了实现公共利益或行政管理目标，但目的本身不影响合同的商事性质，从以往的司法实践看，此类合同属于法院民事庭审理的案件。卢松教授在《PPP合同的可仲裁性》一文中指出：PPP合同虽然属于行政协议，但不一定没有可仲裁性。理由是：法院有权受理有关“特许经营协议”的行政诉讼，并不排除PPP合同的可仲裁性。

《行政诉讼法》及其司法解释的上述规定概括起来为：法院有权受理特许经营协议纠纷。但是，某类争议在法院的管辖范围内并非排除仲裁对该类争议管辖权的法定事由。法院有权审理买卖合同纠纷，从来没有听到法律人说仲裁庭因此无权审理买卖合同纠纷。仲裁本来就是替代诉讼的一种争议解决方式。何况，即使立法规定为法院专属管辖范围内的纠纷，有些仲裁也可以审理，比如有关所谓“三资企业”合同纠纷。

某类合同被定性为“行政协议”并不排除该类合同的可仲裁性。关于PPP合同从2015年5月1日后不具有可仲裁性的主张，或许更多的是因为该类合同具有一定的行政属性。然而，判断某类争议是否具有可仲裁性，其判断依据应是《仲裁法》，不是《民事诉讼法》或《行政诉讼法》。仲裁受理纠纷范围的立法依据是《仲裁法》第三条，该条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”首先，立法规定不能仲裁的是某类“行政争议”，没有规定“行政协议”不可以仲裁。其次，立法规定“依法应当由行政机关处理的行政争议”不可仲裁，PPP合同争议是否属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”？《行政诉讼法》没有规定（也不会在该法中规定）。所以，认为PPP合同争议只能由法院审理的观点并不符合《仲裁法》的规定及其立法目的。

卢松教授还进一步指出，“实践中，中国仲裁机构已经裁决过大量有关特许经营协议的争议”。自改革开放以来，包括1995年《仲裁法》施行之前，中国的仲裁机构审理和裁决了相当多的特许经营协议纠纷，包括外国企业参与的和中国企业参与的特许经营协议纠纷。对此，中国贸仲、北仲等仲裁机构都能够提出数据予以证实。以生硬的条文解读方式排除PPP合同的可仲裁性没有充分的实践依据。

比如我国同意国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）仲裁关于政府征收补偿的争议，如果列举哪种争议涉及政府为公共利益单方面作出行政决定，征收及补偿算得上典型。征收及其补偿是纯粹的行政决定，政府出于公共利益目的通过法令征收他人的财产，并自己决定补偿数额。我国在加入《华盛顿公约》时，明确同意将此类纠纷提交ICSID仲裁解决。既然我国在国际上明确承担义务，同意对这样的行政决定争议进行仲裁并执行其裁决，为什么在国内对有关PPP合同的纠纷不可以通过仲裁解决呢？更何况PPP合同纠纷说到底是合同纠纷，政府行为的适当性也要根据合同约定加以判定。所以，不能“一刀切”。

又如《纽约公约》与“一带一路”倡议，“一带一路”是我国新时代的国策，涉及我国企业在沿线国家承建的众多基础设施项目。这些项目差不多都是当地政府特许的，项目合同基本上都涉及特许经营协议。履行这些协议过程中免不了出现纠纷。从我国企业的角度出发，选择当地法院或当地行政程序来解决这些项目合同争议，想必是下下策。我国企业中大多数会考虑选择仲裁作为解决争议方式，因为《华盛顿公约》和《纽约公约》为裁决的执行提供了国际保障。

ICSID仲裁裁决的执行由于有独特的体制，将不成为问题，《纽约公约》则不然。《纽约公约》第五条第二项规定，拒绝执行裁决的理由之一是有关争议不具有可仲裁性。而这个可仲裁性的标准是执行地国家的标准。如果我国的法律或司法实践中特许经营协议（PPP合同）不可仲裁，就意味着中外仲裁机构裁决的“一带一路”上的特许经营协议在我国无法得到执行，意味着我国企业要求在这些特许经营协议中写入仲裁条款的要求难以得到当地政府的同意（理由是即便赢了官司在中国也无法执行）。而且，若PPP合同不具有仲裁性，则意味着我国正在筹备设立的多元化争议解决机制中的仲裁机构关于受理“一带一路”上的众多特许经营协议纠纷的设想和希望基本落空，将削弱中国仲裁在国际上的影响力。

笔者认为，可仲裁性问题，涉及国家对仲裁这一非司法机制解决争议的授权范围，虽然其背后的考虑因素有涉及行政权的纠纷不可仲裁、涉及社会公共利益的纠纷不可仲裁，甚至还排除了非商事因素的纠纷，但并不是绝对的，比如美国、法国等西方国家以前认为涉及公共利益的争议不能仲裁，但现在纷纷改变其立场，所以，可仲裁性问题归根结底是由一国国家的经济政策和价值观决定的。故在《仲裁法》修改中，笔者提出，《仲裁法》第二条、第三条可修改为：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。本法和其他法律规定不能仲裁的除外。”“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻家庭、收养、监护、扶养、赡养、继承纠纷和人身权、人格权损害赔偿纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议，行政机关以平等主体身份参加民事法律关系的合同纠纷除外。”这样，只要以后其他法律没有规定PPP合同不能仲裁，它就是可以仲裁的。

三、公司纠纷

与公司有关的纠纷是否具有可仲裁性，通过司法实践总结，笔者得出的答案是肯定的。仲裁协议是当事人约定将双方之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的协议，其本质上是约定争议解决方式的特殊合同，具有合同的相对性，因而也只能对签订仲裁协议的当事人产生效力。公司纠纷则通常因当事人违反《公司法》项下的权利义务而产生，其权利义务主体众多，既包括公司本身，也包括股东、董事、监事、高级管理人员以及公司的债权人、债务人等，各主体之间多具有特殊的身份关系。在实践中，当事人之间的纠纷往往同时涉及《公司法》及《合同法》，仲裁协议的相对性以及公司纠纷的特殊性这一矛盾，也频频引起管辖权争议。以下案例可以说明，目前司法实践中，法官倾向于承认公司纠纷具有可仲裁性。

在北京市第四中级人民法院审理的（2019）京04民特250号案中，当事人提出的撤裁理由是：尽管各方当事人（投资人）之间签署的《附生效条件投资协议》及之后补充签订的《附生效条件投资协议补充协议》中约定有仲裁条款。但是，之后，公司股东会议审议通过了对于《公司章程》的修改方案，《公司章程》第二十六条规定：“公司董事、监事、高级管理人员、持有公司股份5%以上的股东，将其所持有的公司股份在买入之日起6个月以内卖出，或者在卖出之日起6个月以内又买入的，由此获得的收益归公司所有。本公司董事会将收回其所得收益。但是证券公司因包销购入剩余股票而持有5%以上的股份的，卖出该股票不受6个月的时间限制。公司董事会不按前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”所以，当事人均为公司持股超过5%的股东，如发生《公司章程》中规定的情形，管辖权应归法院，故向法院申请确认《附生效条件投资协议》《附生效条件投资协议补充协议》中的仲裁条款无效。法院经审理后查明，各方当事人就公司增资、股权转让等内容签署投资协议及其补充协议，均约定有仲裁条款，即因履行本协议产生的争议，相关各方应当通过友好协商的方式解决，如经协商未能解决，各方同意将相关争议提请中国贸仲并适用该委员会的仲裁规则仲裁，仲裁地点为北京，仲裁语言为中文。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。仲裁协议（仲裁条款）系合同双方当事人约定将争议提交仲裁解决的意思表示，其是否具有效力决定了争议解决方式的选择。法院应适用《仲裁法》第十六条、第十七条及第二十条第一款规定对仲裁协议效力进行审查。对于当事人订立协议约定通过仲裁解决合同争议的，应尊重当事人的自由选择，维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则。本案中，各方当事人签署的《投资协议》及其补充协议中约定有仲裁条款，从形式上来看该仲裁条款具备《仲裁法》第十六条规定的要件，有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。且没有《仲裁法》第十七条规定的无效情形，因此应认定协议中各方将所涉争议提交仲裁的意思表示是明确的。至于仲裁条款是否被《公司章程》中的诉讼方式所替代，法院认为，《公司章程》是对公司特定人员、持有公司股份5%以上的股东，将其所持有的公司股份在买入之日起6个月内卖出，或者在卖出之日起6个月内又买入的，由此获得的收益应归属公司的规定，对于董事会拒绝执行该项制度，则股东有权为公司利益向人民法院提起诉讼。而《投资协议》及其补充协议则是关于当事人新增注册资本及相关权利义务的规定。二者界定的是完全不同的法律关系，《投资协议》及其补充协议独立于《公司章程》，上述协议中的仲裁条款是有效的。

从该案例来看，笔者的观点是：

1.尽管《公司法》对某些特定事项有明确规定，但这并不影响因该特定事项产生的争议作为“合同纠纷”或“财产纠纷”的可仲裁性，也不影响仲裁协议的效力。例如，《公司法》第四十三条规定：“……股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”根据上述规定，公司增加或者减少注册资本，必须获得持三分之二表决权的股东过半数同意，公司股东向股东以外的第三方转让股权的，也必须经其他股东过半数同意，且其他股东有优先购买权。本案中，戴某与阙某峰、某公司签订的《投资协议》及其《补充协议》涉及增加注册资本、向股东以外的第三方转让股权等《公司法》已有明确规定的事宜。但北京市第四中级人民法院适用了《仲裁法》第十六条、第十七条及第二十条第一款规定对仲裁协议的效力进行了审查，认为《附生效条件投资协议》《附生效条件投资协议补充协议》对仲裁事项的约定并未违反第十七条第一项的规定，即“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”，公司注册资本增加及其认购、投资者转让其股权等引起的争议具有可仲裁性，仲裁条款有效。北京市第四中级人民法院的上述认定，也符合我国法院长久以来倾向于支持仲裁的政策。不过，值得注意的是，在解散公司案件中，根据《公司法》及其司法解释的相关规定，由于被解散的目标公司为案件当事人，且解散公司案件中可能会涉及公司事务及案外利害关系人，当事人有关公司解散的请求只能向人民法院提出，现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权。

2.公司章程与股东协议存在本质性的区别，可用于界定不同性质的法律关系。在实践中，常有当事人混淆公司章程与股东协议，基于公司章程中的仲裁条款主张其在股东协议项下的权利，或基于股东协议中的仲裁条款主张其在公司章程项下的权利。事实上，公司章程是对公司、股东、董事、监事和高管等具有约束力的、用以调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，依法受我国《公司法》的规则规范和调整，而股东协议则是公司股东之间签署的约定彼此权利和义务的文件，依法受《合同法》的规则规范和调整。在（2012）沪二中民四商终字第65号某物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为，“股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质上存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基于此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范……”上海市第二中级人民法院曾在（2013）沪二中民四（商）终字第733号案件中认为：“公司章程作为对公司重要和基本问题作出明确规定的公众法律文件，对公司股东以外的债权人以及其他社会公众而言是其赖以了解公司的基本依据。但对股东之间来说，公司章程仅是股东之间的一种契约，股东可以通过其他合意且在不违反强制性规定的情况下进一步明确各自的权利义务，甚至否定公司章程的约定，故在股东之间应以股东的真实意思合意为准。”在本案中，北京市第四中级人民法院亦指出：“该条款是对公司特定人员、持有公司股份5%以上的股东，将其所持有的公司股份在买入之日起6个月以内卖出，或者在卖出之日起6个月以内又买入的，由此获得的收益应归属公司的规定……而《投资协议》及其补充协议则是对某公司作为投资人认购某教育的新增注册资本及相关权利义务的规定。二者界定的是完全不同的法律关系，《投资协议》及其补充协议独立于《公司章程》。”上述意见清晰地表明，股东协议在没有被修改、变更、解除的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，其仲裁条款也并不因章程的不同规定而无效。具体到本案而言，案涉股权协议的仲裁条款虽与公司章程的规定不一致，但该条款内容并未违反法律的强制性规定，故依法对各缔约投资股东仍具有规范和约束的效力。因此，戴某提出的仲裁协议无效的主张不能成立。

四、专利纠纷

围绕专利权发生的纠纷在实践中种类繁多、性质各异，专利纠纷主要包括专利得失纠纷、专利归属纠纷、专利交易纠纷和专利侵权纠纷等。一般认为，此类纠纷事项属于当事人有完全自由处分权的可以纳入仲裁审理的范围。由于专利权本质属于私权，因而只要纠纷当事人同意将相关的私权纠纷提交仲裁解决，仲裁庭就应当具备管辖权。但是，又由于专利具备一定的公共属性，因而在牵涉公权力的行使以及可能发生影响公共利益后果的纠纷类型时，仲裁这类私人争议解决机制就不能涉足。所以，专利纠纷的可仲裁性具有很大的探讨空间。可以明确的是，专利纠纷是否具有可仲裁性应当甄别具体类型分别判断，不能一概而论。在学术界争议最大的是专利效力争议可否仲裁的问题。

从专利权的性质来看，其根本属性为私权，那么是否意味着所有的专利纠纷都属于当事人可以自由处分的纠纷类型，并能够纳入仲裁审理的范围呢？我国《专利法》及其实施细则都没有对专利纠纷的可仲裁性作出明确规定。不容忽视的是，专利权具有一定的公权属性。专利权在取得、行使和救济等方面都有国家公权力的介入，《专利法》中存在大量公法规范，体现了私法与公法一定程度上的融合。比如，专利权并非依法自动产生，而需要相关国家主管行政机关的审查后才授予；专利转让以及质押应当向相关专利行政部门登记并予以公告；专利强制许可制度也主要体现为行政性规范等。因此，本节拟以类型划分对专利纠纷是否具有可仲裁性作出判断。

1.专利权授予纠纷

在我国，专利权是典型的注册性知识产权，需要相关行政机构的审查并授权。在实践中，专利权获得过程中经常会发生纠纷的争议点在于，申请客体是否能够满足法律规定的要件从而获得权利。我国《专利法》对发明专利采取实质审查，对于外观设计和实用新型采取形式审查的原则。因此，如果申请人申请要求被相关的行政机构驳回，申请人不服行政机构的决定所发生的纠纷是行政授权纠纷，这类纠纷当然不具有可仲裁性，救济途径是当事人通过向专利复审委员会申请复审（行政复审）和行政诉讼。

2.专利权撤销纠纷

专利权消灭分为当然消灭及专利权撤销两类，前者在实践中没有什么争议，后者所引发的争议是亟待解决的法律问题。专利权当然消灭，是指专利权自然终止，比如专利权到了法定期限自动消失，或者没有按照规定缴纳年费，抑或权利人书面声明放弃等。专利权当然消灭在实践中并不容易发生争议。专利权撤销纠纷在实践中的具体形态主要为权利人以及申请撤销专利的异议人与专利复审委员会有关是否撤销专利权的决定的争议。例如，专利权授予后，有关主体请求专利复审委员会宣告该专利权无效，如果专利复审委员会经审查认为专利权确实存在无效情形，应当撤销已经授予的专利并且进行公告。由于这类纠纷涉及国家公权力的行使，属于行政争议，根据《仲裁法》第三条的规定，专利权撤销纠纷不属于可仲裁的范围。

3.专利申请权及权利本身归属纠纷

由于专利申请权及专利权本身可以转让，基于权利申请及权利转让协议引发的纠纷较为常见。比如，发明人完成发明后将专利申请权转让给他人；或者发明人获得专利权以后，将专利转让给他人，而后双方就转让协议的效力发生纠纷。根据我国《专利法》第十条的规定，专利申请权及专利权转让都应当向相关的专利行政机关进行登记，并由专利行政机关予以公告。由于专利权是无形财产权，具有排他的独占性，权利转移并不具有外在表现形态，因此，为了保护受让人和善意第三人的利益，法律规定专利权利转移应进行“公示”，以便社会大众知晓专利权的法律状态，此规定类似物权转移。

专利申请权及专利权转让协议经过行政机关的登记就发生权利转移，并产生对抗第三人的效力。那么有关专利申请权及专利权转让协议的纠纷是否因为涉及国家公权力的介入以及影响社会公共利益而排除在可以仲裁的范围之外呢？

笔者认为，首先，专利申请权或者专利转让的效力与专利申请权或者专利权转让合同的效力是不同的，转让效力需由国家公权力机关登记确认，而专利申请权及专利权转让协议则是平等民事主体之间达成一致的契约。当事人之间签订的转让专利申请权或者专利权的合同，自合同成立之日起生效。而专利申请权或者专利权转让则自登记之日起生效。后者属于行政性质，围绕着行政行为所引发的争议当然不具有可仲裁性。而前者所指当事人因签订的专利申请权及专利权转让协议而引发纠纷，是否可仲裁，则是实践中经常遇到并需要探讨的问题。

在转让协议的成立、生效以及履行过程中，由于协议自订立之日起就生效，没有国家公权力的介入，那么双方因此发生纠纷，在双方一致同意将转让协议效力提交仲裁解决时，仲裁庭则由于当事人的“授权”而有权对转让协议本身的效力作出判断。但是由于转让协议进行登记后发生了对抗善意第三人的法律效力，因而仲裁裁决仅对同意通过仲裁解决纠纷的双方当事人有效。当然，如果当事人可以在获得仲裁裁决后主动向行政机关申请变更或者注销登记，由此专利权利实际状态及效力以变更后的行政登记为准。另一类常见的纠纷是，仲裁庭在审理有关专利合同纠纷或者专利侵权纠纷的过程中，当事人以行政机关出具的专利转让登记证明作为支持己方仲裁请求或者对抗对方诉请的证据。比如，当事人以持有专利转让登记证明主张为专利真正的所有权人等。由此，如果当事人对知识产权行政机关进行的专利转让登记有异议，可能包含对行政机关颁发证书行为违法的异议以及对专利权真正归属的异议，这种情况下，仲裁庭是否有权作出裁断？由于行政登记行为在行政法上普遍被认为是一种具体行政行为，该行为是国家行政机关为实现行政管理的目的而行使行政权的行为。虽然民事领域的行政登记最终影响的仍然是民事主体之间的权利义务关系，但是在登记过程中所体现出来的仍然是管理者与相对人之间的法律关系，并且由于行政登记作为专利权变动生效的条件，行政相对人所享有的权利因为登记而推定为正确、真实，并由此对社会公众产生证明力、推定力和公示力。因此，仲裁不能僭越行政权力行使的范围，对于具体行政行为的审查只能通过行政复议或者司法诉讼的方式，因而这类围绕行政登记所发生的纠纷不具有可仲裁性。

其次，由于专利申请权及权利本身都可以继承，如果专利申请人或者专利权人死亡，其继承人之间发生的继承权纠纷是有关人身关系的争议，不属于财产权益纠纷的范畴，因而不具有可仲裁性，仲裁庭无权管辖。

最后，专利权申请及归属纠纷还多发生在双方当事人存在一定法律关系的情况下，比如职务发明、委托开发或者共同开发等情形下涉及的职务发明创造人、设计人奖励及报酬纠纷以及发明创造人、设计人署名权纠纷等。由于这类纠纷属于典型的私人财产权益纠纷，与公权力行使无关，因而具有可仲裁性。

4.专利侵权纠纷

专利侵权纠纷主要围绕是否构成侵权以及对侵权导致的损害赔偿责任的争执。我国《专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决……”该条对专利侵权纠纷的救济途径没有作出限制性规定，而且这类纠纷是具有可和解性的财产争议，因而具有可仲裁性。但是，在实务操作中，专利侵权案件中可能会遇到当事人提出专利无效的抗辩，应如何处理？如果在仲裁庭审理专利侵权案件过程中，被指控侵权人以专利无效作出抗辩，仲裁庭是否有权裁判专利效力问题呢？正如上文所述，权利人获得专利权是经过国家行政机关审查并授予的，因此有关专利效力纠纷是否应当排除仲裁，由国家公权力机关专属管辖呢？对此在学术界及实务界态度并不统一。

5.专利效力纠纷

对于专利效力纠纷能否提交仲裁，法律界观点不一。

反对者的观点是，专利权来源于国家授权，权利是经过特定的程序，由国家行为确立的，涉及多方面因素的判断与考量，因而私人的争议解决机制无权撤销行政机关的授权。同时，专利权是公开的绝对权，具有排他性。除法律规定的例外情形，未经权利人许可，其他任何人不得享有或擅自处置、实施或使用。因此专利是否有效往往涉及第三人和社会公共利益，相关争议应当由国家授权的机关进行处理。如果将专利有效性争议提交仲裁，便会置公共利益于仲裁员可能会有的“独断专裁”之下，这与法律精神相违背，是不可取的。

针对此观点出现了另一种声音，他们认为，以公共政策为由否定专利效力争议可仲裁性，缺乏稳定性，经不起推敲。因为“公共政策”本身是一个极为不确定的概念，而且各国对于公共政策的界定存在较大差异，即便在司法实践中，各个法院甚至同一法院的法官的观点也有所不同，至今都不存在一个在世界范围内能够被普遍接受的关于“公共政策”的完整定义。

关于这个争议问题，笔者认为，还是要通过审查专利效力案件的具体内容才能作出准确判断。仅针对专利行政机关授权行为或者登记行为引发的效力争议是不可仲裁的（因为这属于行政争议）。但是，在仲裁庭审理专利侵权或者合同等相关纠纷过程中，如果一方当事人以专利无效作为抗辩，仲裁庭可以在个案中针对专利效力问题作出有效或者无效的判定，由此作为裁决是否违约或者侵权的基础。比如，仲裁庭认为专利无效，侵权当然不成立；反之，则存在侵权的可能性。但是仲裁庭对专利效力的裁决结果仅对双方当事人具有约束力，对案外第三人的法律效力仍然以行政机关的登记或者司法机关的终局判决为准，并不产生全面正式的拘束力。由此，即便专利在仲裁中被判定无效，但是在行政机关及司法机关没有否定其效力的情况下，任何其他人未经权利人许可仍然不能非法使用权利。而且仲裁庭的相关裁决也不能成为司法机关以及行政机关日后对于该项专利效力进行重新审查及判断的依据。根据国家鼓励仲裁的政策导向，并且结合仲裁本身的优越性，笔者认为，赋予仲裁庭对专利效力审理的权力是可行的，具体理由如下：

其一，国家对专利申请的审查以及登记等规范行为，虽然也体现了国家行政管理的职能，但更多的是对民事主体权利合法性和真实性的一种公示，行政登记本身并非赋权行为，不直接创设权利和义务，并不影响专利的私权本质，当然也不能就此排斥将这一私权纠纷提交仲裁解决。

其二，当事人放弃选择司法机构或者行政机关作为专利纠纷裁判机构的行为，并不会损害公共政策或者公共利益。法治社会应当以尊重当事人自治权和处分权为基础，为社会主体尽可能地提供发挥自主性和积极性的空间。尊重当事人的意思自治，不仅体现在当事人实体权利的处理和实现方面，也当然包括当事人有选择纠纷解决方式的自由。当事人作为理性的经济人，有权选择争议解决中最恰当的方式对私人财产或利益进行处置。法治大环境下，应当允许当事人自愿放弃通过司法途径解决纠纷，这是尊重当事人的程序选择权的表现，不会违反公共政策或者损害公共利益。

五、反垄断争议

关于反垄断争议是否具有可仲裁性，美国及欧盟等国家的态度经历了从否定到肯定的过程。美国是世界上第一个制定反垄断法的国家，其制定了诸如《谢尔曼法》、《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》，对世界各国尤其是西方国家的反垄断立法影响甚远。

1968年美国联邦第二巡回上诉法院对American Safety案（美国安全设备案）的判决已经明确，反托拉斯争议因其实施过程违反了社会的公共利益而不可仲裁。同时法院认为，该类案件引发的法律责任的特殊性质，也不适合通过仲裁裁决程序来解决。直至 1985 年美国的Mitsubishi案（三菱汽车公司案），该案中美国联邦最高法院的法官认为此案讨论的首要问题就是反垄断纠纷是否可以提交仲裁解决，涉及的法律规定包括 FAA（Federal Arbitration Act）、《纽约公约》、《谢尔曼法》以及双方当事人关于仲裁的协议。该案主审法院美国联邦最高法院，最后确认了反垄断争议的可仲裁性。在美国，反垄断争议是否可以申请仲裁的实践大致可以分为三个阶段：禁止任何反垄断争议的仲裁—允许有条件的反垄断争议适用仲裁—基本放开（现阶段）。

欧盟对反垄断争议是否可申请仲裁一直未有明确的肯定或否定的态度，直到1986年的Eco Swiss案，法院在该判例中，间接允许了欧盟反垄断争议提交仲裁，该案在欧盟反垄断可仲裁性问题上具有里程碑意义。随着欧盟对反垄断争议可仲裁性的确认，西欧一些国家，如英德等国纷纷改革其国家的仲裁制度，通过借鉴1985年联合国国际贸易法委员会出台的《示范法》的相关规定，如尊重当事人在仲裁协议中意思自治、削弱法院对仲裁的监管力度和范围等。在对待竞争纠纷的可仲裁性问题上，欧洲国家的立法较为宽松，态度也比欧盟明确。一些国家在立法上采取了比较肯定的态度，德国1998年《仲裁程序修订法》删除了《反限制竞争法》第九十一条第一款关于反垄断争议可仲裁性的传统限制，即合同当事人之间涉及竞争、反垄断的争议可以通过仲裁解决。

但仍然存在一些国家还持有保留态度，认为反垄断争议不能提起仲裁。例如巴西明确规定反垄断争议不得申请仲裁。

我国对于反垄断纠纷能否仲裁的问题。从目前的立法来看，我国立法对于反垄断争议是否可以提交仲裁解决没有明确的规定。我国《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但是，该条对于损失如何承担、法律救济途径是什么，没有作出明确规定，当然也没有否定可以通过仲裁解决的可能性。我国《民事诉讼法》第二百七十一条所规定的仲裁范围包括“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”，《仲裁法》第二条和第三条规定对于可提交仲裁的事项确定了两项重要原则：当事人地位平等；当事人有权自由处分的争议事项。上述法律规范为将反垄断争议纳入仲裁范围留下空间。

国际贸易过程中，经常会涉及跨国的反垄断纠纷，而在实践中，大多数涉外反垄断争议均在西方国家进行仲裁，适用西方国家的法律，并且大多数仲裁员也基本上来自西方国家。在此种情形下，涉及亚洲国家的涉外反垄断争议案件往往以失败告终。据不完全统计，中国的企业在国际商事仲裁中有90%—95%的案件均以败诉告终。如此高的败诉率对我国企业向海外投资的积极性无疑是个严重的打击，长此以往，将给我国经济造成很大的影响。

笔者认为，可以在司法实践中尝试性地承认某一些不违反法律强制性规定及国家公共利益的反垄断争议可以提交仲裁解决。从目前很多国家的立法和实践中可以看出，反垄断争议允许提交仲裁解决已经是大势所趋，而且也是当事人的优先选择。尤其是在国家商事交往过程及“一带一路”政策之下，全面否定反垄断争议的仲裁性弊大于利。