031 行政相对人已经缴纳国有土地使用权出让金预付款但未取得相关国有土地使用权的，可以直接提起行政诉讼要求相应行政机关返还该预付款。——谢某诉陕西省商洛市镇安县人民政府征收行为违法及行政赔偿案
【裁判观点】
行政相对人参与国有土地使用权拍卖并缴纳土地出让金预付款后，国土资源管理部门未经缴款人同意，将预付款转作其他竞买人的土地使用权出让金，且未向该行政相对人出让相关土地，这种转用行为致使国土资源管理部门没有合法依据取得利益，行政相对人没有法律依据而利益受损，构成公法上的不当得利，应予返还。从行政诉讼的角度考量，国土资源管理部门的上述预付款转用和未向行政相对人出让国有土地使用权的行为产生了不当得利的后果，导致行政机关负有返还预付款的义务，缴款人可以依照行政诉讼法第七十三条的规定，直接要求国土资源管理部门履行返还预付款的给付义务，无需将预付款的损失转化为国家赔偿，按照国家赔偿程序主张权利。如果国土资源管理部门在国有土地使用权拍卖中存在其他违法行为，导致相对人权利受损，可以依照国家赔偿程序要求行政机关赔偿损失。
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书
（2017）最高法行申7252号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢某。
委托诉讼代理人：王力源，陕西弘业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省商洛市镇安县人民政府。住所地：陕西省镇安县永乐镇前街100号。
法定代表人：贾建刚，该县人民政府县长。
再审申请人谢某因诉陕西省商洛市镇安县人民政府（以下简称镇安县政府）征收行为违法及行政赔偿一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕行终170号行政裁定，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查完毕。
一、二审法院查明，2013年4月12日，德国红凤凰有限公司董事长、陕西镇安红凤凰实业有限公司股东田丰与李某（系陕西镇安红凤凰实业有限公司股东）、谢某及陈某签订了《合作经营协议书》，合作经营陕西省商洛市镇安县红凤凰生态农业观光园项目，项目地址为镇安县云盖寺镇岩湾村二组。《合作经营协议书》中载明谢某全面负责招投标工作和各类资金的申报批准工作。2013年5月8日、5月29日和10月18日，谢某受田丰口头指示分三次向镇安县政府统一征地办公室转账汇付人民币共计380万元，作为土地预付款。2013年10月，陕西镇安红凤凰实业有限公司经拍卖取得了镇安县云盖寺镇岩湾村宗地编号为2012-5-1国有建设用地使用权，出让价款为人民币1756万元（其中包括谢某的380万元）。2013年12月5日，镇安县政府为陕西镇安红凤凰实业有限公司颁发镇土国用（2013）第085号国有土地使用证，该地块座落于云盖寺镇岩湾村三组。
2015年7月，谢某通过信件向陕西省委、商洛市国土资源局、镇安县国土资源局投诉，要求依法撤销陕西镇安红凤凰实业有限公司（2013）第085号国有土地使用证，并退还谢某380万元，2015年9月2日，镇安县国土资源局作出镇国土资函〔2015〕105号《关于对谢某信访事项的答复意见书》，谢某不服，于2015年9月16日向商洛市国土资源局提起行政复议，2015年9月18日商洛市国土资源局作出商政国土资行复决字〔2015〕2号不予受理行政复议申请决定，谢某遂向洛南县人民法院起诉，要求撤销商洛市国土资源局作出的商政国土资行复决字〔2015〕2号不予受理行政复议申请决定，该案经过一审、二审均驳回了谢某的起诉。谢某又于2016年1月26日向镇安县政府提出国家赔偿申请，镇安县政府作出镇政发〔2016〕5号《关于对谢某申请国家赔偿不予赔偿的决定书》，2016年6月4日，谢某向商洛市中级人民法院赔偿委员会提出国家赔偿申请，商洛市中级人民法院赔偿委员会驳回了谢某的赔偿申请，谢某于2016年6月23日提起行政诉讼，要求依法确认镇安县政府收取其380万元人民币的行政行为违法，并退还380万元人民币，按照中国人民银行公布的同期人民贷款基准利率的四倍赔偿利息损失。
另查明，镇安县政府统一征地办公室成立于1994年4月，2014年2月更名为镇安县统一征地办公室，该办公室隶属于镇安县国土局，是国土局的下设机构。
一审法院认为，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼，所诉被告应当是作出行政行为的行政机关。谢某起诉镇安县政府要求确认收取其380万元的行政行为违法并要求返还，因镇安县政府并没有收取该款，谢某是向镇安县政府统一征地办公室交纳的土地出让价款，而镇安县政府统一征地办公室隶属于镇安县国土资源局，是该局的下设部门，而不是镇安县政府的下设部门，谢某起诉镇安县政府，属于诉讼被告主体错误，经释明，谢某拒绝变更被告。同时，谢某要求判决镇安县政府返还收取的380万元不具有可诉性。陕西镇安红凤凰实业有限公司经拍卖取得了镇安县云盖寺镇岩湾村宗地编号为2012-5-1国有建设用地使用权，出让价款为人民币1756万元，而谢某缴纳的380万元是该出让价款中的一部分，镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款是其拍卖土地使用权行为中的一个具体环节，收取依据是土地竞买人通过公开竞拍确定的竞买价。该收款行为不单独对谢某权利义务产生实际影响，因此，收取土地出让价款行为不单独具有可诉性。综上所述，谢某所诉被告主体不适格，所诉行为也不具有可诉性，对其起诉依法应予驳回。据此，陕西省商洛市中级人民法院作出（2016）陕10行初65号行政裁定，裁定驳回谢某的起诉。谢某不服，向陕西省高级人法院提起上诉。
二审法院认为，谢某起诉镇安县政府要求确认收取其380万元的行政行为违法并要求返还，但事实上镇安县政府并没有收取该款。谢某是向镇安县政府统一征地办公室交纳的土地出让价款，而镇安县政府统一征地办公室隶属于镇安县国土资源局，是该局的下设部门，并不是镇安县政府的下设部门，所以谢某以镇安县政府为被告提起行政诉讼，属于诉讼被告主体错误。一审法院对此已经释明，但谢某拒绝变更被告。另陕西镇安红凤凰实业有限公司经拍卖取得了镇安县云盖寺镇岩湾村宗地编号为2012-5-1国有建设用地使用权，出让价款为人民币1756万元，而谢某缴纳的380万元是该出让价款中的一部分，镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款是其拍卖土地使用权行为中的一个具体环节，是依据土地竞买人通过公开竞拍确定的竞买价来收取该款。该收款行为不单独对谢某的权利义务产生实际影响，因此，收取土地出让价款行为不单独具有可诉性。谢某要求判决镇安县政府返还收取的380万元不具有可诉性。综上，谢某所诉被告主体不适格，且经法院释明拒不变更，另所诉行为也不具有可诉性，故其起诉不符合行政案件的法定受理条件。一审裁定驳回其起诉正确，应予维持。据此，陕西省高级人民法院作出（2017）陕行终170号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。谢某不服，向本院申请再审。
谢某申请再审称，1.其系按照商洛市中级人民法院（2016）陕10委赔5号决定的指引，对镇安县政府提起行政诉讼的，镇安县政府是本案适格被告；镇土国用（2013）第085号国有土地使用证的颁证机关为镇安县政府，作为最终审核颁证机关，镇安县政府是本案适格被告。2.镇安县政府统一征地办公室征收谢某个人的380万元人民币，对谢某的财产权益产生了实际影响，属于行政诉讼审理范围；原两审裁定驳回谢某的起诉，审判程序违法。3.镇安县政府应当依法提供证据证明镇安县政府统一征地办公室收取谢某转账汇付380万元，取得该“不当得利”的事实依据和法律依据。镇安县政府的举证责任不能依法免除。4.谢某向镇安县政府统一征地办公室汇付380万元人民币的时间在前，镇安县国土资源局与陕西镇安红凤凰实业有限公司签订国有建设用地使用权成交确认书的时间在后，根据因果关系的时间顺序性，两者之间没有关联性。5.镇安县政府依职权将谢某个人的380万元财产变更为陕西镇安红凤凰实业有限公司的财产，属于违法征收、征用或者没收谢某个人财产的行政行为；属于行政诉讼审理范围。6.镇安县政府以2013年12月05日向陕西镇安红凤凰实业有限公司颁发云盖寺镇岩湾村三组87亩国有建设用地使用权证的日期，认定为谢某请求国家赔偿时效的起算点，没有事实上和法律上的依据。7.谢某在原两审中均申请法院向镇安县国土资源局调查收集证据，证明镇安县政府统一征地办公室竞拍涉案土地之前收取的谢某380万元与该局挂牌出让岩湾村三组国有建设用地使用权之间没有事实上和法律上的直接联系，是两个行政法律事实、两个不同的行政行为；但原两审均不予理睬，审判程序违法。请求：1.依法撤销陕西省高级人民法院2017年05月03日（2017）陕行终170号行政裁定书；2.依法指令陕西省高级人民法院继续审理本案。
本院认为，本案争议的主要问题有三个：一是镇安县政府是否属于本案的适格被告；二是谢某所诉的镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款的行为是否具有可诉性；三是谢某能否就请求镇安县政府统一征地办公室（镇安县国土资源局）返还土地出让价款事项提起诉讼。
关于镇安县政府是否是本案的适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案中，谢某起诉镇安县政府要求请求确认镇安县政府收取其380万元土地出让价款的行政行为违法并要求返还该款项，但谢某是向镇安县政府统一征地办公室交纳的该笔土地出让价款。镇安县政府统一征地办公室隶属于镇安县国土资源局，是该局的下设部门，不具有独立承担法律责任的能力，谢某不服该办公室的行为提起行政诉讼，应当以该办公室所隶属的镇安县国土资源局为被告，其以镇安县政府为被告提起行政诉讼，属于错列被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第三项关于“错列被告且拒绝变更的，应当裁定驳回起诉”的规定，一审法院对此予以释明后谢某仍拒绝变更被告，一审法院据此驳回谢某的起诉并无不当。
关于谢某所诉的镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款的行为是否具有可诉性的问题。依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》关于挂牌出让的有关规定，国有建设用地使用权挂牌出让通常包括挂牌公告、支付保证金、挂牌竞价、签订成交确认书及出让合同、缴纳土地出让价款、核发国有土地使用证等一系列环节。镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款的行为，是镇安县云盖寺镇岩湾村宗地编号为2012-5-1国有建设用地使用权挂牌出让过程的一个具体环节，属于过程性行为，不是独立的行政行为，不单独对谢某的权利义务产生实际影响。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项的规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围。因此，一、二审法院认为谢某所诉的镇安县政府统一征地办公室收取土地出让价款的行为不具有可诉性并无不当。
关于谢某能否就请求镇安县国土资源局返还土地出让价款事项提起诉讼的问题。谢某称其向镇安县政府统一征地办公室转账汇付的380万元是支付德国红凤凰有限公司用于云盖寺镇岩湾村二组占地468亩建设“陕西省商洛市镇安县红凤凰现代生态农业观光园”的征地款，镇安县统一征地办公室在收取了该笔款项后，并未征得其同意，在没有任何合同依据或者法律依据的情况下，由镇安县国土资源局依职权将该笔征地款变更为陕西镇安红凤凰实业有限公司用于支付云盖寺镇岩湾村三组87亩国有建设用地使用权的价款。本院认为，国有土地使用权出让过程中当事人支付的土地出让价款是其获得国有土地使用权的对价，如果已经支付土地出让价款的当事人最终未获得相应的国有土地使用权，其可以请求收取土地出让价款的行政机关返还该笔款项。本案中，如果谢某能够提供相应证据证明其是以个人名义及财产向镇安县国土资源局支付了争议的380万元土地出让价款，该笔款项被镇安县国土资源局变更为陕西镇安红凤凰实业有限公司用于支付云盖寺镇岩湾村三组87亩国有建设用地使用权的价款，而不是其主张的支付德国红凤凰有限公司用于云盖寺镇岩湾村二组占地468亩建设“陕西省商洛市镇安县红凤凰现代生态农业观光园”的征地款，则谢某作为该笔款项的支付主体，可以依法起诉请求镇安县国土资源局返还该笔款项。但其向没有直接收取争议土地出让价款的镇安县政府主张退还，没有事实和法律依据。
综上，谢某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定之情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回谢某的再审申请。
审判长：李涛；审判员：杨卓、丁晓明；书记员：杨心语
二○一七年十二月二十二日
[1]编者注：该解释已废止，相关规定参见2018年2月6日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》。
[2]编者注：该解释已废止，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款。
[3]编者注：该解释已废止，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项。
[4]编者注：现已失效，该案发生时该文件有效，故适用该文件。
[5]编者注：该解释已废止，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项。
[6]编者注：该解释已废止，相关规定请参照2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》。
[7]编者注：现已失效，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条。
[8]编者注：该解释已废止，相关规定参见2018年2月6日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》。
[9]编者注：该解释已废止，相关规定参见2018年2月6日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》。
[10]编者注：该解释已废止，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项。
[11]编者注：该解释已废止，对应2018年2月6日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（二）项。