探索新时期行政立法与执法新理念

许琼林

一 涉及民营企业发展的依法行政的主要特征

（一）局面“总体向好”

自1999年九届全国人大二次会议将依法行政写入宪法，到2004年国务院制定依法行政的实施纲要，这些年来各地都对此给予重视并采取相应的措施。在全国工商联法律部调研组召开的7次座谈会上，与会的民营企业家和商会、工商联的人士，都肯定了各地政府部门在依法行政上有了改善，这种改善在经济发达地区和行政职级高的部门中更明显一些。

（二）法治环境已是影响民营企业发展最为重要的经营环境因素之一

调研的过程中可以看出，参与座谈的企业家大都能指出面对法治环境上的一些关键问题，说明大家对此都有切肤之感。正如全国工商联副主席、用友软件公司董事长王文京所说，这反映了企业对外部环境影响因素的感觉发生了变化。20世纪80年代至90年代初期，民营企业感到对自身影响大的是政府政策；现在则感觉是政府制定的法律和与法律相关联的执法环境。在内部人才的需要上，民营企业从最早的重视销售，到后来重视财务，再到重视人力资源管理，到现在，不得不将两类人才也重视起来，一是信息化人员，二是法务方面的人员，这就是法治环境对企业影响越来越大的标志。

（三）科学发展观在行政立法和执法方面的贯彻落实还要大力深入

通过调研，听到了大量关于依法行政方面的问题，归结起来看，既有法律本身的偏颇，比如大家普遍认为《劳动合同法》就是一部有着严重偏颇的法律；也有行政执法中的问题，有的行政执法不作为，有的乱作为，有的根据自己喜好选择性作为。无论是法律本身的问题，还是行政执法中的问题，大都是违背建设和谐社会和以人为本理念的，根本上说是违背科学发展观的。所以解决依法行政的问题，关键还是要看科学发展观能否得到大力深入的贯彻落实。

二 首先要抓立法理念

如何在科学发展观的指导下，树立一种新的、从根本上能为依法行政打好基础的立法和执法理念，是我们依法行政要解决的重大课题。

通过这次调研，笔者感觉，要想在很大程度上提高依法行政水平，或者说中国的依法行政能够走在世界前列，我们的关键点恐怕不在“依不依”法行政的环节，也不在是不是“完备立法”的立法环节，而应该再往前推，要关注立法与执法理念。

2010年6月23日国务院常务会议研究部署进一步依法行政的工作，提出六个方面的要求，其中第二项“要高度重视事关经济社会运行和政府管理全局的基础性制度建设”非常好。对于这一项怎样去做，国务院强调了两条，一是完善行政法规和规章草案，向社会公开征求意见制度，二是严格依照法定权限和程序制定规范性文件。但这还不够。人们干一件事之前，“起心动念”的时候，依据什么样的理念，什么样的内心标准，这才是最关键的。如果理念和内心标准都不符合科学发展观，对于拟出来的草案，我提意见你可以不理；严格按照权限和制度来办事，也会有同样的问题，因为理念不同，即使同样的权限和制度照样会出来不同的行政法规和行政措施。美国的资本主义制度没变，总统的权限也没变，如奥巴马和小布什的政策和执政的倾向性就有很大的不同，但理念使然。

那么我们现在行政执法的现实是什么样子呢？调研中听到这样一个例子。几位合伙人商量投资200万元开一家餐馆，按照工商注册的法规，这笔钱要先存入工商部门指定的账户，一直要到这家企业在银行开设了基本账户，钱才能直接划转基本账户中。开设基本账户的前提是这家餐馆拿到了营业执照，而工商部门给营业执照的前提之一是餐馆需通过卫生部门的前置审批。到卫生部门去请求审批，人家问，你们装修完成了吗？没有啊，钱都锁定在工商局指定的账户上呢，支不出钱怎么装修？卫生部门一句话，你不装修，我怎么知道你具不具备开业条件！大家可以看到，这是一个解不开的循环结。

类似这种解不开的循环结，只要涉及前置审批的，往往都是如此。而现在企业经营中涉及前置审批的事很多，如果都是一个个解不开的循环结，企业只有两条路：一是违法，然后看是否躲得过去，躲不过再看是否可以“勾兑”好；二是增加成本投入，包括违法后被罚或去“勾兑”也都是增加成本。显然，这两条路走的方向都不是依法行政的应有现象。其实现在前置审批的项目比政府公布的多很多，因为有些部门为了隐藏人人诟病的前置审批，将一些前置审批改成“报备”，其实这种报备与审批一个样，因为此报备不是企业报给行政机关就算数，而是行政机关公布出来才算数，它一天不公布，你一天都不合法，与审批相比只是换汤不换药而已。

“一是从严规范，二是追求片面指标，三是只对企业提要求不讲政府如何给服务”，不敢说这“一二三”就是我们眼下行政立法与执法的基本理念，但可以说是行政立法与执法中相当普遍的现象。在这种现象所包含的立法理念指引下，导致各个方面争相立法，规范性要求名目繁多，不仅将企业和经营者置于动辄得咎的境地，也在赋予各个管理部门过多检查责任和执法权力的同时，将政府牵引到了无限政府的道路上。但政府机关人手不够，不可能按时、按质、全面履行自己管理范围内的责任也就成了常态。也许在大家的印象中，似乎受执法处罚的企业并不是特别多，这是因为很多时候执法机关懒得理你。为什么只要执法机关来了就一定可以找到企业中的各种问题呢？这是企业自身建设管理不足和立法要求过高两方面的原因造成的。

那么，应该秉持什么样的行政立法理念呢？笔者认为，目前如果提出“强势政府，善意行政”的口号，可能较为合适也较为现实。

“强势政府”是我们社会历史形成的现实，也是我们社会发展所必需的，毋庸多言。“善意行政”则是和谐社会建设所必需的，也是我们政府行政的宗旨所包含的内容。如果这样提，既会为企业所欢迎，也一定会换来经济和社会生产力的发展。党的十六大提出，要营造鼓励人们干事业、支持人们干成事业的社会氛围，放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，如果没有善意行政是很难得到这样的结果的。与此同时，经济和社会生产力在善意行政下竞相迸发的结果，也更能为和谐社会建设提供强大的动力。毫无疑问，经济和社会生产力的发展，才是我们党真正落实“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的经济基础和前提。

具体来说，什么叫“善意行政”呢？现在很多人都会强调“社会主义市场经济”是不同于通常所说的西方市场经济，联系到我们党一直提倡的全心全意为人民服务的宗旨，笔者认为至少在对社会通过立法和执法来规范市场经济中的行为时，“社会主义”这个词应该是这样几层意思，即“为了社会，服务社会，引导社会，相信社会，依靠社会”。

“为了社会”是我们党和政府的根本目的，“服务社会”是我们政府工作的基本宗旨。制定法律和规范性文件，不是也不应该是出于政府部门自身的利益追求。在这样的前提下，可以不通过规范性法律法规解决的问题就不要走这条路，可以不通过处罚而经过服务能够解决的问题，就要严格限制处罚权，并且严格要求职能部门承担起服务责任。

调研中，有企业家谈到，现在消防部门的权力无限大，而出了火灾事故的责任也无限大。所以消防管理部门对企业的消防可以随意进行标准设定、推荐关系单位来从事建设，即便如此，消防部门还是会尽可能地不开具消防合格的证明，这样既可以在发生事故时将责任归于火灾发生单位，也可以为消防部门各类人员的随时上门检查和处罚留下方便。而在这个问题上，也可以说在所有被政府部门检查的项目上，由于民营企业没有任何国家和政府部门管理和代言的背景，没有任何人可以理直气壮地替他们辩论和求情，他们就当然处在最弱势的地位。

其实，即便全社会实行一级战备状态似的消防守备，也不可能杜绝发生重特大的火灾事故，此为一；所有的单位特别是民营企业全都会将保护自己的财产当做天大的事，自身就会对消防采取非常积极的态度，此为二；防火措施中，设备只是第二位的手段，最关键的还是整个企业是否有消防意识，规章制度是否健全，并且是否得到遵守，此为三。由此三个前提，我们是否可以认为消防部门如果有时间和精力，将帮助各辖区内所有单位树立科学消防意识，建立健全消防制度并督促其遵守，在这样的过程中，不是通过开罚单、管卡压，而是像当年人民军队到老百姓家里担水扫地那样开展思想工作，可以相信，消防部门的形象绝不会像现在这样，而且各个单位的消防建设只会比现在更好。

城管部门也是一样，如果真的像当年人民军队那样对待老百姓，首先是关心被管理者，对那些做小买卖的，让他们在不影响他人利益的前提下，自愿通过规范和有约束的经营获得一定的生活收入；对那些影响环境和市容的人，先是采取说服教育来让他们改正；尽量改善城市设施和实行符合人性化的管理方式。相信以这三条“善意行政”的措施传导出去，城管人员就绝不会是现在老百姓眼中的凶神恶煞，而将是新时期最可爱的人。

最近几年中央一直在讲服务型政府的建设。这个思想要能切实得到贯彻，我们就要坚持“引导社会，相信社会，依靠社会”的原则。现在政府部门特别强调执法，大街上到处可以看到什么“工商执法”“城管执法”“税收执法”“环境执法”等类似的车辆招摇过市。若能把这些“执法”换成“服务”的字样，并且真正体现出服务的精神，那才令人向往。

笔者相信政府制定各种规范的初衷，就是为了国家的整体提升，但这种提升应是一个循序渐进的过程，同时也应是一个对社会多方面因素给予综合协调、平衡发展的过程。调研中，有企业家提出要特别警惕只为单一部门设立的法规，因为单项目的法规只关注单项的指标，不可能没有疏漏，也不可能面面俱到，当然也就很难与整个社会的各方面做到协调平衡；既然给人执法权，就不可能没有腐败产生的空间；再就是会扼杀创新，因为行政立法制定的标准一旦执行，新的产品和服务方式的出现就会受到约束。所以，一是尽量少立单项诉求法规，二是制定法规也应该以倡导信息公开、引导社会为主。如同我们提醒吸烟有害健康，但还允许香烟出售；提醒股市有风险，但也鼓励入市，我们可以要求厂家将自己产品的各种信息准确公布出来，并且要求在产品包装上印出政府对各种指标的科学判断，这样引导消费者根据自身的经济情况和偏好去选择，政府也可以据此进行税收、环保、贷款等支持或限制，总比我们凡事一律以某一个指标进行生死存亡的判定，会更有利于社会和谐，更符合科学发展观的理念。

社会主义市场经济要有很强的“相信社会”的意识。调研中有企业经营者认为，应该相信绝大多数企业不是在做一锤子买卖，他们如果把牌子做倒了，会让他们损失更大；相信企业的产品和服务如果给消费者造成损害，引起责任追究，会让企业经营者从一开始就关注自己产品和服务的质量；要相信在各种信息都透明的情况下，消费者自己的选择，比如，现在各地的农民工子弟学校常因为设施条件不达标而被关闭，其实这不是农民工不明白那些学校条件差，而是他们只能选择这样的教育消费条件；要相信竞争和竞争对手带来的压力，会让经营者对消费者更加负责；要相信企业为了能长久立于不败之地，会主动与员工搞好劳动关系。

“依靠社会”是解决行政执法过多、选择性执法等问题的有效办法。依靠社会，一是要社会的自我约束和自我管理，政府应真心实意地支持建立大量的社会中介组织、行业商会、非政府组织等，靠他们规范、有效的工作来协调、引导社会的提升和规范化；二是在尽量少制定单项行政法律法规的前提下，对于少量必须制定的单项行政法律法规，要确立依靠社会来制定的思想，特别是对相关利益受到调节的方面，一定要允许人家充分表达意见，并让这种意见能在社会各方的公平评价中得到合理吸收；三是要依靠社会对行政执法进行科学有效的监督和评价。

温家宝总理讲，要让每一个公民活得有尊严，这是非常重要的。从行政立法和行政执法的角度来讲，这句话也适用于“企业公民”。让我们的企业公民能够安心、健康、有尊严地活着，不仅是他们作为社会的一部分在和谐社会建设中应该体现的状态，同时，他们的这种状态本身一定会对普通社会公民渴望的和谐社会的建设作出更大贡献。

综上所述，如果说我们的社会主义市场经济，是“为了社会，服务社会，引导社会，相信社会，依靠社会”，那么“强势政府，善意行政”作为我们行政立法和执法的基本理念就是顺理成章的选择。

三 如何贯彻“强势政府，善意行政”理念

在调研中，某地一家龙头企业、税收大户的女企业家，称自己的企业在当地被领导高看一眼，因而很少受到执法骚扰，但她提出的三个设问还是让人很受触动。她问：为什么我们国家哪怕是做一点小生意的人，都要和执法单位搞好关系？为什么我们的执法部门和执法部门的工作人员有那么强的优越感？为什么我们没有出现沃尔玛？

这位女企业家的三个问题，其实都跟行政部门的执法有关系。前面讲过，行政部门手上握有大量的审批、备案和执法的权力，法规中又多数没有对他们的接收程序和办结时间给予限制，加上人手不够，所以他们对于来自企业的审批和报备的请求，总是根据自己的节奏，什么时候完了什么时候算；对于执法，他们只能采用突击检查执法和根据自己的意愿来选择性进行。为了促进机关的审批和不被选择到自己头上执法，连做点小买卖的人都试图要和执法单位搞好关系了。现在敢和执法部门叫板的，也就是些散商游贩了，不是只有他们受到不公执法，而是他们的经营本钱不过只有区区的几百元而已，吵一通大不了损失这一点钱，而所有办公司的都是“跑得了和尚跑不了庙”，只为求个和气生财。

选择性执法，让执法机关的人比其他人都有优越感。至于为什么不会出现沃尔玛这样的大连锁集团，中国也有了一些类似的全国连锁，只是近些年发展慢了些，当然这里有中国企业经营者自身经营和素养问题，假以时日出现中国自己的沃尔玛也未可知。但是行政管理部门特别是基层部门人员素质低，存在的吃、拿、卡、要现象的确给企业带来了不少困惑。有一位下岗女工18年前创办一家农副产品加工企业，现在这家企业已发展成集团，他们在各地成立了15家农业合作社，组织农民养鸭，但这些合作社在基层税务所那里很难取得普通发票，结果只能托人、找关系来维持发票供应。企业负责人感叹，自己这么大的企业总不能长年靠这种方式维持经营吧，而且这种托人、找关系本身也为企业埋下了将来被修理的祸根。这家负责人说，基层行政机关聘用的人员工作作风和业务素质都很差，常常一问三不知，一点小事就将他们企业的办事人员打发回来，而且很少一次给去办事的人讲清楚所有问题。如果长期这样下去，这家企业的创业者即便再有做成中国沃尔玛的雄心，环境也会无限期推迟这种可能的实现，更何况创业者的激情也是容易被环境消磨掉的。

还有一家企业负责人谈到，他的企业用面包车为客户送维修好的电脑，被交管部门以客货混装为名罚款5000元。不让客货混装，是很多年前中国基本上还只有货车跑运输的时候，为了避免货车上搭载人员容易酿成人员伤亡事故而出台的禁令，这么多年中国的汽车产品本身和汽车用户的情况已经有了翻天覆地般地改善，在城市中面包车拉些办公用品、蔬菜果品之类的轻型货品，既方便又安全，可是就是一个不许客货混装，全国至今都在查面包车拉货。这个法令的目的，可以说完全不是与时俱进，完全不顾现实需要和可能。

社会经济是由一个个企业组成的，我们的行政权力和行政执法目的是为了维护这些基石中的“良民”，让他们安心，有尊严，有发展的动力，他们在奉公守法的情况下得到发展了，就会给社会带来税收和就业，也就实现了我们政府“为了社会”的目的。

应该看到，由于社会主义市场经济正式开始建设也不过十几年的时间，企业界特别是以非公有制企业为主体的中小企业的经营者对企业所要遵守的法律法规了解还很不够。加上我们的行政法律出台很多，对企业的要求居多，对行政部门应该履行的义务却没有对应规定，导致双方的权利与义务严重失衡，企业在经营中受到行政部门的不正常干预和影响的确是一个客观存在。几乎每一项行政法规都赋予一些部门执法权，而执法部门大都采用选择性执法，法规往往又给予执法者很大空间的自由裁量权，此外普遍存在的行政不作为、滥作为现象，都是非公有制企业非常畏惧的问题。有人戏称，现在下海做企业得集法律专家、政治家和企业家于一身才成，其中的苦涩政府行政人员又能体味出多少呢！

对此，一项一项来修改和审核已经出台的各项行政法律法规是不现实的，但建议可否考虑制定相应的执法法律，统一对行政机关的行政权作几条规定，以达到保护和促进社会生产力良性发展的目的。

第一，只要判断企业不是以欺骗社会为前提，不是恶意进行违法，没有对他人造成直接的利益侵害，不论是遇到哪个执法机关执行哪部法律法规，都应该执行“第一次违法予以告知，第二次违法要求整改，第三次违法也只能按最低限处罚”的程序限制。这样不仅可将政府的善意传达备至，也可在执法中给予企业自身学习和提高的机会，更可减少制造社会矛盾的几率，感化企业迸发创业热情。

第二，对审批、报备等行政程序实行“超时默许制”和“缺席默认制”，以此来改变执法机关的工作作风，也是引导政府部门抓住有限关键指标，尽量少揽不必要管理的事务。

第三，对于那些被选择执法的企业，只要能证明在同一地区同样情形的多数企业没有受到同样的执法处罚，则执法机关必须撤销对此企业的处罚。这既可以从根本上消灭选择性执法，体现行政执法的公平和正义，也可促使执法机关去研究和解决自己部门管辖范围内全局性的问题，将精力放到长效机制的解决上，有利于长远发展。

笔者认为，如果上述三条落实了，不仅只是占少数的恶意的企业经营能够得到及时惩处，各项法规中所要规范的东西能够得到长期和全面的推行，同时，占社会大多数的无恶意的企业也可以在政府善意的光辉照耀下，踏踏实实，安心、健康、有尊严地向前发展。恶者受制，良者无忧，整个社会都是如此，和谐社会就在我们眼前。