第三节　公司理论：公司的本质与目标

公司本质为何？公司的权利和合法性来自哪里？公司的价值目标是什么？这些都是公司法的基本理论问题，对于公司法的制定和实施具有直接的指导意义。本节将讨论关于这些问题的一些重要理论学说，在后面第六章讨论公司治理时还会讨论其他一些重要理论，比如公司的社区理论和团体生产理论等。(20)这些理论的重要性在于，它们有助于理解公司法的实然性，从而不致迷失于公司法的具体条文之中，同时又可用于评价其应然性，并指明立法改革的方向。

一、特许权理论（concession theory）

特许权理论历史久远，兴起于19世纪上半叶。此理论将公司视为一个由国家创造的拟制实体，公司的独立法律人格是基于国家的特许。此理论包括两个派别：一方面，激进派认为公司的一切都是源于国家的特许，比如公司的存在及其权利，因此，公司必须在其存续过程中一直严格遵守国家法律以获得独立人格；另一方面，温和派仅仅认为公司的经营权利源于国家的特许，一旦公司符合国家法律的基本条件，就可自动获得经营权。(21)不管哪派理论，它们都主张以下两个主要观点。

第一个观点是从哲学上认为公司是拟制的实体（artificial entity）。需要指出，在英文中，这需要与虚构的实体（fictitious entity）相区别，因为虚构的实体是指子虚乌有之物，而拟制的实体是指人造之物，虽非浑然天成，但却是事实存在，与天然之物相对（下文将要讨论的自然实体理论就是将公司视为自然存在的实体），一旦创设，便与自然人一样具有独立人格，可以享受权利和承担义务，因此，特许权理论认为，公司作为法律拟制之物，是为了法律和商业上的便利而人为创设的。

第二个观点是从政治上界定公司的地位。19世纪上半叶，强调个人主义的自由政治理论风靡欧洲，认为社会由国家和个人组成，个人利益应当获得优先保护。但是，公司的出现对于此理论提出了挑战：要么支持公司形式，认为公司是一种个人用以追求个人利益而自愿组成团体的机制；要么反对公司形式，将公司视为一种国家用以威胁个人权利的工具。为了解决该问题，特许权理论将公司与国家联系在一起，从而保护个人权利。该理论认为，公司的权利来自于国家的特许，因此，公司必须遵守国家法律，接受国家监管，在特许权范围内经营，并不得侵害其他个人利益和公众利益。换言之，此观点为国家干预公司事务提供了理论基础。特许权理论在当时被法院接受，因此，公司成立后必须在其章程中所载明的特许权范围内从事商业活动，超出范围的经营行为无效，此即所谓的“超越权限”原则（ultra vires）。在大多数英美法系国家，此原则已经被废除，但是，普通法上的特许权理论对于法院仍有一定的影响力。

二、自然实体理论（natural entity theory）

自然实体理论盛行于20世纪初，包括两个主要观点。第一，公司是个人行为的自然产物，而不是国家法律的创设之物。这个观点得到很多经济学家的支持，认为公司的出现是经济增长的自然结果，是社会化大生产和经济力量集中的必然。由于公司是自然实体，因此，国家应当像对待自然人一样对待公司，而不应该施加更多的管制，换言之，国家对于公司的内部事务不能过多干预。(22)

第二，公司一旦成立，就自动具有独立的法人格，与组成公司的股东和雇员等分离开来。为了理解公司的内部运行和决策机制，此理论将公司与自然人进行类比，因此有时也被称为“有机理论”（organic theory）。在关于公司民事责任和刑事责任的案件中，此理论经常被引述。比如，丹宁勋爵（Lord Denning）的以下经典表述早已脍炙人口：“公司在很多方面都可比拟为一个自然人。它具有控制行动的大脑和神经中枢，它也具有使用工具和执行大脑指令的手脚。公司中的一些人仅仅就是执行命令的手脚，而不能视为代表公司的思想和意图，而另外一些人，比如董事和经理，就是公司的大脑，代表着公司的思想，控制着公司的行为。”(23)这样，在公司责任问题中，董事和经理等人员的心理状态就可以被视为公司的心理状态，比如故意或过失等，从而对于公司直接适用相关的法律，而无需为公司另作特别规定。

三、公司契约论（法经济学理论）（contractarian theory）

20世纪70年代，美国以芝加哥大学为中心，崛起了著名的“芝加哥法学派”（即经济分析法学派）。他们主张自由放任的经济模式，反对政府干预，强调使用经济学方法分析法学问题。在公司法领域中，该学派倡导公司自治，减少政府监管，主张利用私法性质的契约解决公司问题，因此该理论通常被称为“公司契约论”（contractariantheory），亦称为“法经济学理论”（law and economics theory）。(24)根据该理论，公司不是一个独立的实体，而是被解构为公司各参与人之间设定权利和义务关系的明示和默示契约所组成的一个契约网（a nexus of contracts）；公司法的主要作用就在于减少这个契约机制的交易成本，其基本特征应当是任意性规范而非强制性规范。

公司契约论发轫于诺贝尔经济学奖获得者、芝加哥大学法学院教授罗纳德·科斯（Ronald Coase）构建的法经济学意义上的公司模型。按照科斯的公司模型，公司是一个用以替代市场进行契约交换和生产的机制。因此，公司实质上可以解构为一组契约关系，当事人包括股东、经理、其他雇员、债权人、供应商和其他公司参与人等。(25)换言之，公司机制与通常的当事人之间的市场契约关系并无任何不同，公司只不过是一个“高度专业化的替代市场”而已。(26)之所以选择通过公司形式进行生产，是因为公司能够减少代理成本（agency cost）。代理成本存在于任何的涉及决策行为的代理关系之中，即只要一个人雇用另一个人从事包含决策行为在内的工作，就必然会产生代理成本。这种成本来源于代理人与被代理人之间的利益偏离。概言之，代理成本可以分为三部分：第一，被代理人为了防止代理人的自我交易行为或懈怠渎职行为而付出的监督成本；第二，代理人为了向被代理人表明自己的忠诚而付出的证明成本；第三，其他成本，比如，尽管代理人勤勉努力，但仍然没有使得被代理人的利益最大化等。

在公司中，代理成本主要来源于董事与股东之间存在的利益偏离，比如，董事的利益在于公司的成长，工作的稳定，报酬的增加和个人声誉的提高等，而股东的利益在于公司利润最大化和投资回报率。为了降低代理成本，公司形式中包含了各种相应机制。当公司发起人或董事发行股票时，证券市场上的投资者就会首先审查公司的治理结构和措施，包括董事的忠诚和能力以及股东控制权等，然后决定是否投资。根据契约理论，这是一个优胜劣汰的自然选择过程。只有那些市场投资者赞同的公司治理措施才会生存下来，这些治理措施也就是最优的措施，比如独立董事和股东救济制度等。除了资本市场之外，其他市场机制也有这方面的作用，比如公司控制权市场、经理人市场和产品市场等。

根据公司契约论，公司不过是一组契约，而不是一个真正的实体，因此公司不存在上下的等级制度。公司中降低代理成本的各种措施完全是由市场机制决定的，并体现在相关的契约中；公司中的各方契约当事人都被视为理性的经济人，有权利也有能力按照自己的意愿缔结契约。公司契约论主张公司自治，公司事务被视为契约当事人之间的私人事务，它们应当交由市场力量的“看不见的手”决定，尽量减少国家干预。在此理论下，公司法的主要作用就在于减少契约机制的交易成本，具言之，第一，通过提供一个标准的格式契约而减少契约订立的成本；第二，通过国家统一的执法机关而减少契约履行的成本。在一个完美的没有交易成本的科斯世界中，也许可以完全通过契约途径解决公司中的代理问题，但现实世界存在交易成本。比如，订立契约需要成本，特别是由于搭便车（free-ride）和集体行动（collective action）等问题的存在，使得单个契约订立的成本都可能很大，社会总体的契约订立成本就会更加高昂。实际上，这些订约成本中有很大一部分是纯属没有必要的浪费，因为每家公司中的参与人每次都需要不断重复地订立一些内容上几乎雷同的契约。为了避免这部分重复性的订约成本，国家应当提供一套标准的契约格式条款，以便公司参与人在需要时方便援用。当然，这些标准条款应当尽可能地接近于在一个交易成本为零的世界中公司参与人通过协商所可能达成的契约条款。公司法律规范实际上就是这些契约标准条款。在有些情况下，这些契约标准条款可能并不符合具体公司的最佳利益，公司参与人可以改变那些标准条款，并专门订立适合自己特定情况的具体契约条款。因此，公司法应当主要是任意性规范而非强制性规范。

公司契约论在美国具有重大影响，长期以来一直是其公司法学界的主流思想，已经非常成熟，并体现在其公司法和相关经济政策中。(27)在共和党的里根总统执政期间，该理论的影响尤为明显，主张该理论的许多学者也被委以重任，比如，《法律的经济分析》（The Economic Analysis of Law）一书的作者波斯纳（Richard A Posner）教授和《公司法的经济结构》（The Economic Structure of Corporate Law）一书的作者伊斯特布鲁克（Frank H Easterbrook）教授都被任命为联邦上诉法院法官。另外，美国20世纪80年代的公司收购浪潮促进了公司治理结构和业绩表现的提高，从而支持了公司契约论主张通过市场机制保证董事尽责和降低公司代理成本的观点。

四、公司宪政论（corporate constitutionalism）

公司宪政论由澳大利亚国立大学法学教授Stephen Bottomley最近系统提出和详细阐述。(28)与公司契约论不同，公司宪政论反对将公司视为一组契约，而是将其定性为一个政治体（body politic），即提供一个决策的协商和作出机制，而公司治理的评判标准应当不仅包括法经济学研究中的经济效益，而且关注政治学中的决策民主和权力问责等价值。简言之，该理论认为公司具有私人和公共的双重属性，相应地也需要体现私人和公共的双重利益。

需要注意，虽然公司宪政论将公司视为一个类似于共和国的政治体，但其明确指出，不能将公司简单地与国家政治生活中的议会制度等同起来。(29)换言之，该理论的核心不是形式上的类比，而是实质上把各种国家宪政理念适用于公司中，比如自由宪政主义（liberal constitutionalism），即尊重个人权利和利益；社区主义（communitarianism），即在尊重个人权利的同时考虑整体利益；共和主义（republicanism），即组织治理目标是为了全体成员的共同利益。为了实现这些理念，公司宪政论着重强调公司的决策过程，希望通过程序正义实现实质正义。

为了保证程序正义，公司的决策过程应当遵循以下三个政治原则。(30)第一，问责制（accountability），即公司的决策过程应当进行分权，建立多种权力制衡机制；第二，协商（deliberation），即公司的决策过程应当经过充分协商，这个协商机制的中心就是股东大会；第三，可竞争性（contestability），即那些没有服务于股东利益的公司决策应当可以被挑战，这个挑战机制既包括公司内部的投票程序，又包括公司外部的法院诉讼等。因此，该理论的主要关注点就在于董事会和股东大会的权力分配、决策过程和制约机制。与公司契约论主张董事会中心主义的观点不同，公司宪政论提倡股东积极参与公司事务，认为股东是公司的主人，应当像公民是国家的主人一样积极参与公司治理，而不是消极甚至在公司出现问题时干脆选择退出。

概言之，与公司契约论的经济分析方法不同，公司宪政论对于公司进行了一个政治学维度的思考，为公司本质和目标等问题提供了一个全新的分析框架，具有很高的理论价值和实践意义。虽然该理论问世不久，但影响已经不小，并在其出版的第二年即2008年就获得了名望很高的“哈特社会法律图书奖”（Hart Socio-Legal Book Prize）。另外，笔者在学术交流中发现该理论在中国似乎很有市场，好几位中国公司法学者在接触该理论后都表示出浓厚的兴趣。究其原因，除了该理论本身具有的新颖性和说服力之外，可能还有其他几个因素：第一，在中国传统的企业制度中，企业带有天生的国家体制色彩。麻雀虽小，五脏俱全，企业就是一个小社会，一个人几乎可以在企业中度过一辈子，包括出生、上学、工作、治病直至死亡。与公司契约论相比，公司宪政论能够更加现实地反映这种企业的存在本质和治理目标。第二，公司宪政论以决策民主等政治原则作为公司行为的价值评判标准，至少在理念上更加契合中国的社会主义背景和意识形态。第三，我国学者历来比较崇尚在法学研究中结合一些哲学和政治学分析，而公司宪政论正是借用了政治学研究的一些成果，比如哈贝马斯（Habermas）关于“协商政治”（deliberative politics）的概念，(31)佩迪特（Pettit）关于“共和主义”（republicanism）的政治理念，(32)因此容易引起我国学者的共鸣。

五、公司社会责任（corporate social responsibility）

公司社会责任是相对于股东利益至上原则（shareholder primacy norm）而言的，反映了公司目标和价值的问题。显然，以上各种关于公司本质的理论对于公司目标问题具有直接和重大的影响。此处只对公司社会责任进行一个简要评述，关于该问题的进一步详细讨论，参见第三编第一章。

虽然公司社会责任已经成为社会各界广泛关注的问题，但它并没有一个明确的定义。历史上看，在20世纪30年代，伯利（Berle）和多德（Dodd）在《哈佛法律评论》上展开了一个关于公司社会责任的著名大辩论。伯利在撰写其经典之作《现代公司和私有财产》（The Modern Company and Private Property）的过程中，在《哈佛法律评论》上发表了其中的一章，认为董事应当追求股东利益最大化。(33)时任哈佛大学法学院教授的多德立即撰文反驳这一观点，主张公司的社会责任。(34)随后，伯利又为自己的观点进行了辩解，认为公司社会责任在理论上不清楚，在现实中无法实行，因此，不能抛弃股东利益至上原则。(35)但是，后来伯利承认，大众的观点支持公司社会责任，多德在辩论中占了上风。不过，这个结果是否真正地反映了当时法律理论本身的价值优劣，还是掺杂了过多的公众情绪和政治因素，并不完全清楚。因此，时至今日，关于公司社会责任的争论一直没有停息，随着新古典法经济学的兴起，有的学者天才般地将两派观点结合起来，认为“公司的社会责任就是追求利润最大化”。(36)

值得指出，公司社会责任理念的支持者可以细分为两派。温和派允许董事考虑非股东的其他公司参与人的利益，认为公司社会责任基本上是一个道德约束；而激进派要求董事必须保护非股东的利益，公司社会责任成为一种强制性的法律义务。有些公司理论，比如契约理论，主张股东利益至上，而其他理论，比如自然实体理论、国家宪政理论以及第六章将谈到的社区理论和团体生产理论，都在不同程度上支持公司的社会责任。比如，根据自然实体理论，既然公司拥有与自然人一样的法律地位，那么，它们就应该像自然人一样受到道德规范的约束，而不能不顾一切地追求利润最大化。这个观点就是多德教授在1932年的辩论中提出的。当然，公司毕竟还是一个组织，其道德约束需要通过董事等自然人体现。多德认为，董事应当服务于公司的最佳利益，而公司的利益并不等同于股东利益，因此，董事应当考虑非股东的其他公司参与人的利益，比如，雇员、债权人、客户、供应商以及当地社区等。但是，一仆难侍二主，当股东与非股东利益出现冲突，董事应当如何取舍，公司社会责任理论并没有给出明确的答案，从而导致董事行为无章可循，这正是公司社会责任饱受诟病之处。

虽然关于公司社会责任的学术辩论尚未结束，但这一理念已经在很多英美法系国家生根发芽，并得到了不同程度的官方支持。不过，虽然有些国家的法律文件中包括了带有公司社会责任色彩的文字，但是，它们并不是强制性的法律义务，而更像是一种道德劝诫，因此这些文字主要具有象征性的意义，而实际作用并不乐观。当然，将公司社会责任上升到法律义务是一个解决方案，但是，由于这一改革非常激进，会对整个公司制度产生革命性影响，因此，各国将此举视为红色警戒线，不敢轻易逾越。比如，2004年，由于一家生产石棉产品的公司对于员工和客户的健康损害赔偿问题，澳大利亚掀起了公司社会责任的辩论高潮，政府成立了专门委员会进行调查和研究。尽管此次事件影响巨大，社会舆论要求公司承担社会责任，但是，最后的研究报告仍然坚决反对公司社会责任的法律义务化，而主张通过其他途径解决，比如，市场机制，其他专门法律诸如劳资关系法、公平交易法、消费者保护法以及环境保护法等。

值得注意的是，英国2006年新修订的公司法以“公司成功”代替了“公司最佳利益”，规定董事“可以”考虑非股东的利益，明确地体现了公司社会责任理念，朝着公司社会责任的法定义务化目标迈出了非常大胆的一步，具有重大的实践意义。不过，这一立法改革争议颇多，正如很多学者指出，在解决问题的同时，它提出了更多的新问题，首先，究竟何为“公司成功”，与“公司最佳利益”到底有何实质区别；其次，董事是“可以”而非“必须”考虑非股东的利益，这似乎还是将公司社会责任问题交由董事自由裁量，而非严格的法律义务；最后，在股东与非股东之间出现利益冲突时，董事究竟应当如何协调等。因此，英国上述改革的实际效果如何，尚待时间检验，但不管怎样，这是一个非常有益的探索。

六、小结：比较与评判

由上可见，公司的诸种基本理论各有优劣，是不同历史阶段和社会背景下的思想产物，没有一种理论能够单独、圆满地解释现实中公司与公司法的本质与目标。我们不能机械地按图索骥，认为现实中公司或公司法就是依照某一种理论而构建。当然，在各个历史时期和各个国家中，上述理论的影响力有所不同，因此，各国在制定自己的公司法时，都采取了非常灵活务实的态度，即针对不同问题选择不同理论，从而获得最适当的解决方案。下文将对上述各种理论进行一个评述。

1844年，英国废除公司特许成立的做法，普遍地授予设立公司的权利，即只要符合一定条件并登记，公司便可成立。这一转变极大地削弱了特许权理论，加之该理论主要关注公司的成立和独立人格问题，而对于公司的内部治理机制等重大问题并没有太大的理论指导价值，因此该理论在现代已经日渐式微。

相比之下，虽然公司自然实体理论也是历史久远，但至今仍然保持一定的生命力。它与特许权理论的共同之处在于，公司是一个独立的实体；不同之处在于，前者认为公司是一个自然的实体，是私人行为的结果，而后者认为公司是一个拟制的实体，是国家行为的产物。根据自然实体理论，公司的成立与国家无关，其管制不应当有别于自然人，因此，公司法应当具有私法性质。另外，作为一个实体，公司具有自己的内部组织和层级结构，以保证公司的有效运营，如上所述，这个组织体系的运转中心就是董事会和经理，因此，在此理论的基础之上，产生了公司治理的董事会和经理中心主义（managerialism）。(37)

公司契约论或法经济学理论目前是英美法系公司法的金科玉律，牢牢地统治着公司法学者的思想，特别是在美国，公司法学者几乎是言必称该理论。但是，公司契约论也存在一些问题。公司契约论纯粹从经济学的视角看待公司，而排斥其他的研究思路，导致研究方法上的片面性，使得其难以对于某些问题作出完全令人满意的解释。比如，如果公司只不过是一组契约，那么，如何解释公司享有的各种特权呢？比如永久存续、有限责任和独立人格等。这些特权并不是契约关系的必然产物，其他的商业契约关系，比如合伙就没有这些特权。另外，公司契约论将公司各参与人之间的复杂关系简化为一堆双边契约，这与现实中公司的组织结构和运营模式并不完全吻合。在现代社会中，很多大型公司已经是庞然巨物，富可敌国，内部架构已经发展得非常精细复杂，组织严密，层级分明，具有机构实体的典型特征，难以解释为一组松散的契约。最后，从契约自由原则出发，公司契约论提倡公司事务应当通过私人的、自愿性的当事人协议机制解决，反对国家进行各种公权干预。但是，现实中世界各国都以公司法等形式强制性地规制公司行为，特别是21世纪以来，先有安然丑闻，紧接着金融危机，目前的一个国际共识就是需要加强政府监管。这在一定程度上削弱了公司契约论的解释力和适用性。

因此，有不少学者开始反思公司契约论的现代意义，试图对其进行修正，甚至推倒重来。(38)如后文所述，近年来出现的公司团体生产理论对于契约理论大胆地提出了疑问和修正。(39)公司团体生产理论将大型公司视为一个具有层级制度的生产团队，从经济分析的角度出发解释公司架构和治理的实然性和应然性。

本节中讨论的公司宪政论无疑也是对公司契约论的一个重大挑战，在理念和指导原则上都与公司契约论完全不同。上文提到的公司团体生产理论对于公司契约论提出了质疑，但该理论还是以经济分析为基础进行理论构建和制度评判，与公司契约论具有共同的理念背景和分析母体。相比之下，公司宪政论走得更远和更彻底，实质上是公司法的政治学分析，提倡公司生活中的公共利益和政治价值，将公司视为由股东组成的“共和国”，因此股东不应当消极地，甚至放弃参与公司治理，而是要像在国家政治生活中的公民一样积极发挥作用。

不过，需要指出，公司宪政论也存在不少缺陷。该理论的核心内容在于强调形式上的公司决策过程，即程序和结构问题，而不是实质上的决策结果及其价值标准。该理论认为，只要决策过程体现了民主政治模式的问责制、协商和可竞争性三大原则，就能保证决策内容的正义。换言之，公司法的目标就是提高决策过程的质量。这个决策过程的主要机制是股东大会，决策人是股东，因此股东在公司治理中占据一个中心的地位。在这方面，虽然公司宪政论与公司契约论存在方法论上的不同，但它并没有挑战公司契约论的一个中心原则，即股东至上原则（shareholder primacy）。按照公司宪政论，虽然股东处于公司决策的中心，但他们在进行决策时会综合考虑短期和长期的利益，包括公司的社会责任问题，因此其他的公司相关利益人并不必然需要亲自参与公司决策过程。

显然，这里的关键问题是，现实中股东是否真正愿意或有能力像公司宪政论所期望的那样去考虑其他人的利益，去承担社会责任，不无疑问。当然，由于公司其他利益相关人和监管者对于股东施加了各种明示或暗示的压力，以及公司社会责任意识和道德理念的日益普及，有些投资者的确能够自觉地扮演公司宪政论中所要求的股东角色。但同时还有很多投资者仍然只是专注于公司赢利，根本达不到公司宪政论的要求。另外，公司宪政论也将董事会视为一个实现公司社会责任的“协商论坛”，但董事能否不负众望也颇值商榷，毕竟他们本质上只是股东的代理人而已。总言之，虽然公司宪政论在理论上为公司社会责任问题提供了一个解决路径，但现实效果如何尚待检验。