第三节 用人单位基准劳动义务
用人单位基准劳动义务是指国家法律规定的用人单位在劳动用工过程中承担的强制性法律义务。虽然劳动合同由用人单位与劳动者双方共同协商确定，但实际上劳动合同几乎都是由用人单位事先拟定的格式合同。在很多情况下，这些合同仅考虑用人单位的权益及其保护，没有顾及劳动者权利和需求。换言之，就是用人单位滥用劳动合同拟定优势，减轻或规避自己劳动法律责任，不合理增加劳动者的义务。为了平衡劳动关系，实现对劳动者基本劳动权利的保护，国家规定了用人单位基准劳动义务，也成为单位人力资源管理的“红线”。
【案例讨论】 张某是武汉某职业学院的劳动合同工，从事文秘工作。张某大学毕业后就到该单位上班，双方初次签订了2年期的劳动合同。2017年7月其劳动合同期满后，双方同意续签劳动合同。当张某审查新劳动合同条款时，发现该份合同中与第一份劳动合同一样，其中包括试用期2个月的规定。张某感到有些奇怪，在本单位都工作了2年，双方应当非常了解彼此实际情形，还有约定试用期的必要吗？于是，向身边的其他劳动合同工了解，大家都一样。张某感觉再次约定试用期，不但会降低其劳动待遇，而且使其拥有的劳动关系处于非稳定状态。
在本案中，用人单位续签劳动合同时可以再次约定试用期吗？
一、关于劳动合同试用期的基准规定
试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。通过试用期考验对方所提供的劳动行为和劳动条件等是否符合当事人要求的时期，是双方确立正式劳动关系的考查期。试用期属于劳动合同期限，但相对于正式期而言，劳动者的试用期工资较低且劳动关系不稳定，对劳动者而言极为不利。为了防止用人单位多次约定试用期或者约定超长试用期，损害劳动者基本权益，《劳动合同法》对试用期约定的长度、次数和禁止情形等做出了强制规定：
（1）对劳动合同最长试用期的限制。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（2）对劳动合同试用期约定次数的限制。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。换言之，用人单位与劳动者续签劳动合同、改变工作岗位或者工种的，不得再次约定试用期。
（3）禁止约定试用期的情形。《劳动合同法》规定，下列三种情形不得约定试用期：一是以完成一定工作任务为期限的劳动合同；二是劳动合同期限不满三个月的；三是非全日制劳动合同。
《劳动合同法》还明确规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。违法约定试用期已经履行的，劳动部门责令改正，并以劳动者转正期的月工资标准和超过法定试用期限的期间计算向劳动者支付赔偿金。
【法律链接】学徒期、见习期与试用期
《劳动部办公厅对 〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉复函》规定：“学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。学徒期按照技术等级标准规定的期限执行，并可以和试用期同时约定在劳动合同中。见习期是指大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，执行为期一年的见习期制度。见习期内可以约定不超过半年的试用期。”
《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”
二、关于试用期最低工资的基准规定
试用期和转正期是劳动合同履行过程中两个不同的阶段。一般情况下，转正期的劳动者基于业务的熟练能为单位创造更多的价值，理应获得更高的劳动报酬。因此，用人单位在与劳动者商定劳动合同的试用期工资与转正期工资存在明显差异。为了降低用工成本，有些用人单位不但延长试用期，而且还恶意降低试用期工资，将试用期变成劳动力的超级廉价期。
为了保障劳动者在试用期取得合理数额的工资报酬，以维护劳动者基本生活需要，《劳动合同法》第二十条对试用期工资做出了强制性规定。为了便于操作，《劳动合同法实施条例》第十五条规定：用人单位在试用期内支付劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其中，用人单位在试用期内支付劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，主要是指在劳动合同中没有约定工资标准。关于试用期工资的计算，以劳动者完成正常工作量的工资标准进行计算。
【案例链接】试用期工资标准
大学毕业的青某受聘于太原市某双语幼儿园，双方签订2年期的劳动合同，其中，合同约定岗位工资4800元，试用期2个月，试用期工资1600元。学习《劳动合同法》后，青某对试用期工资表示了异议。《劳动合同法》规定“用人单位在试用期内支付劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。青某的试用期工资虽然高于当地最低工资，但低于劳动合同约定工资百分之八十。鉴于青某的工作表现和《劳动合同法》的规定，幼儿园主动向青某补发了工资差额。
三、关于禁止收取劳动者定金、抵押物的规定
为了限制劳动者离职或者劳动者失职损害时获得赔偿优势，甚至转移单位生产经营风险，用人单位常在劳动合同订立时或履行时收取劳动者定金、保证金或者抵押物等。用人单位收取劳动者的定金、保证金或者抵押物等行为，不但违反了劳动者的意愿，还更多地限制了劳动者的择业权和人身自由，有失公正。
订立劳动合同时，用人单位不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。这是《关于贯彻 〈劳动法〉若干问题的意见》《劳动合同法》等先后对用人单位做出的禁止性规定。在劳动合同订立时，无论劳动者是否同意，用人单位都不得违反法律规定收取劳动者的定金、保证金（物）或者抵押（物）。用人单位违反此项义务的，劳动行政部门有权责令用人单位限期退还给劳动者本人并予以行政处罚。
在劳动合同履行期间，用人单位能否收取抵押金问题，原劳动部办公厅、国家经贸委办公厅在《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》做出了答复，即“全民所有制企业在劳动合同履行过程中，根据经营管理需要，应当按照职工本人意愿收取风险抵押金”。换言之，在劳动合同履行期间用人单位收取抵押金时应当符合三个要求：①属于全民所有企业；②应尊重职工意愿；③单位经营管理需要。
【案例评析】 单位约定试用期的做法是违反法律规定的。因为根据劳动法律的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即用人单位与劳动者续签劳动合同时，不得再次约定试用期。在本案中，用人单位与劳动者同意续签劳动合同，属于禁止再次约定试用期的情形。用人单位再一次约定试用期的做法，不但违反劳动者意愿，而且也违反了法律强制性规定。根据法律规定，该条款属于无效条款。对此，劳动者有权向劳动行政管理部门申斥并要求责令用人单位整改。
四、关于订立无固定期限劳动合同的规定
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一般情况下，用人单位与劳动者经协商一致可以选择签订不同期限的劳动合同。劳动就业实践表明，用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系，不但防止了单位劳动用工短期化，而且还有利于企业生产经营，有利于劳动者的职业规划和生活稳定。在选择劳动合同期限时，用人单位应当遵守强制性规定。
（一）用人单位订立无固定期限劳动合同义务的法定情形
《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意、续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。其中，“连续工作满10年”的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。关于连续订立固定期限劳动合同的次数，《劳动合同法》第九十七条规定，应自本法施行后续订固定期限劳动合同开始计算。
（4）法律规定的其他情形。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并补签该劳动合同。
在劳动司法中，对用人单位在劳动合同不约定期限的，视为合同没有固定期限，按照无固定期限劳动合同处理劳动纠纷。
（二）用人单位违反订立无固定期限劳动合同义务的法律责任
用人单位依法应当签订而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动司法实践，对于连续订立两次固定期限的劳动合同且第二次劳动合同期限届满的，用人单位无权以第二次劳动合同期限届满为由而终止劳动合同，但下列两种情形除外：①双方协商一致终止劳动合同的；②劳动者没有提出或同意续订劳动合同的。不符合前述除外情形，用人单位以合同期限届满为由直接终止劳动关系的，视为违法终止劳动合同行为。对此，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十七条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【案例链接】华为万名员工“集体辞职”事件
华为技术有限公司是全球领先的信息与通信技术（ICT）解决方案供应。2007年9月，华为公司要求单位工作满8年的近万名员工“先辞职再竞岗”的事件，成为中国劳动就业领地的“大地震”。华为公司要求，员工主动向公司提交辞职申请，在达成补偿协议后，再竞争上岗，与公司重新签订新的劳动合同，且必须在2008年1月1日《劳动合同法》实施前完成。华为公司管理人员认为企业生命力来源于劳动力的流动，而即将实施的《劳动合同法》关于“劳动者在该用人单位连续工作满十年的或连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同”的规定，滋生企业人力资源的“惰性”，不利于企业的发展。劳动法律人士认为，华为公司此举将“老员工”变成“新员工”的人力资源管理行为是对《劳动合同法》的误解，也有逃避社会责任之嫌。
五、关于约定劳动者承担违约金的限制性规定
劳动合同违约金是劳动合同当事人不履行或者不完全履行劳动合同时，向对方支付一定数额的金钱或者其他财物。从性质上讲，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。违约金条款可以适用于劳动合同双方当事人，对劳动合同的正常履行起着重要的保障作用。在劳动用工实践中，用人单位更多地通过劳动合同约定“天价”违约金，限制劳动者的择业权和人身自由。
为了保障劳动者的择业权，《劳动合同法》规定，除法律允许约定劳动者承担违约金的情形外，用人单位不得另外约定由劳动者承担违约金的其他情形。为了便于具体操作，对劳动者承担违约金的情形和最高金额还做出了限制性规定：
（1）劳动者违反服务期承担违约金情形。用人单位为劳动者进行专业技术培训并提供专项培训费用，可以约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者实际支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。人力资源管理应当注意：①该培训费用应当有支付凭证，企业自身内部员工培训成本，不能构成培训费用；②劳动者因用人单位过错而依法解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
（2）劳动者违反竞业限制承担违约金情形。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制影响到劳动者的就业权和生存权，实际运用时应符合以下法律要求：
①适用主体的限制。竞业限制主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据《公司法》的规定，高级管理人员包括公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
②从业范围的限制。在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产、经营同类产品、从事同类业务。
③竞业期限的限制。竞业限制期限，在解除或者终止劳动合同后不得超过二年。
④用人单位支付经济补偿义务。在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在劳动用工实践中，用人单位提前按期或一次性支付劳动者竞业限制补偿金且未对劳动者造成不利的，不属于违法情形。
【律师提示】竞业限制的经济补偿金标准
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因此计算的经济补偿金低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
六、关于工作时间与休息时间的强制性规定
用人单位出于生产经营和成本考虑，往往通过劳动合同约定或者行政管理权随意安排劳动者加班加点，挤占劳动者基本休息时间，损害劳动者的人身健康。为了保障劳动者的休息权和身体健康，劳动法对用人单位在劳动合同中约定劳动者工作时间和休息休假进行了限制性规定，即对加班时间长度、加班劳动报酬、加班法定情形和办理加班手续等做出了强制性规定。对此，本书第四章和第五章予以阐述。
七、关于用人单位义务的其他强制性规定
关于用人单位劳动义务的其他强制规定主要有：最低工资义务、对女职工和未成年工的特殊保护义务、劳动安全卫生义务、工伤期间职工待遇和医疗期间职工待遇义务等。对此，本书相关章节予以介绍。
【案例链接】单位违反支付义务导致竞业限制协议被劳动者解除案
2014年7月，高级工程师赵博士应聘到北京某电力设备制造有限公司（以下简称公司），从事电力设备市场售前技术支持工作，并担任公司营销部副总经理。对此，双方签订了劳动合同。同时，为了公司保密和市场竞争的需要，还与公司其他高层管理人员一样，赵博士与公司达成了“竞业限制协议”。根据“竞业限制协议”规定，赵博士在离开公司后2年内，“不得组建、参与组建、参股或者受雇于从事电力设备的生产经营企业以及其他与其密切关联的企业。”在竞业限制期间，公司每月支付赵博士1500元的经济补偿金；在竞业期间违反竞业限制义务的，赵某应向公司支付违约金10万元和损害赔偿金。
2016年7月，双方劳动合同到期，公司提出续签合同，赵博士表示了拒绝。离职后，赵博士应聘到当地某高校从事教研工作。2017年3月，银行账户显示电力设备公司停止支付赵博士的经济补偿金。赵博士要求电力公司履行合同义务，但公司没有给予相关答复，赵博士次月通知公司解除双方竞业限制协议。同年6月，赵博士应聘到北京某科技服务中心作兼职技术顾问，该中心与电力设备公司有业务竞争关系。在发现赵博士违反了竞业限制义务后，电力设备公司认为其行为损害了公司合法利益。公司立即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求赵博士支付违约金、赔偿金和停止侵权。
2017年8月，劳动仲裁庭依法审理案件后认为，竞业限制的主要内容是指用人单位的劳动者在其任职期间和离职后的约定期间，不得从事与原单位有竞业竞争关系的工作，以保护单位的商业秘密不受侵犯。竞业限制协议是双务合同，除了劳动者承担相关义务外，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿金。在本案中，虽然赵博士有违反竞业限制事实，但公司违反竞争限制义务在先。依据法律规定，赵博士解除竞业限制协议符合法律规定，属于合法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条和相关法律规定，支持赵博士的解除竞业限制协议的主张，驳回申请人电力设备公司的各项劳动仲裁请求。