2.送奶工劳动关系之判断

——阮某诉某乳品配送有限公司案

 

案件索引：南京市玄武区人民法院民事判决书（2009）玄民初字第2978号。44

 

基本案情

 

本案原告阮某系被告某乳品配送公司的送奶工，原告诉称，原告于1997年2月起自备运输工具在本市东井村奶站从事乳品配送工作，被告按工作量（瓶数）向原告支付工资。原告每天午夜12点半开始送奶，至早晨6点半结束，全年无休，被告未支付过加班工资，也未为原告办理社会保险，原告被迫于2009年1月15日提出辞职。请求法院判令被告：1.为原告补缴各项社会保险金；2.支付原告加班工资39642元；3.向原告支付经济补偿金21600元；4.向原告支付2008年2月至2008年12月的双倍工资19800元。

被告配送公司辩称：1.原、被告之间系经销关系，被告实行按件计酬，多劳多得，双方之间不存在使用从属关系，不符合劳动关系的特征；2.被告至2002年2月27日才开始经营，原告称其于1997年起即至被告处工作，不符合事实；3.奶业（集团）有限公司2003年改制时未对原告作过安置或支付工龄补偿，说明奶业（集团）有限公司未与原告建立过劳动关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

诉讼中，原、被告主要就双方是否存在劳动关系存在争议。原告认为其一直在东井村奶站送奶，故其与配送公司存在劳动关系。配送公司则认为，原告按件计酬，其与原告之间系经销关系，双方没有建立劳动关系的合意。本院曾主持双方调解，因双方各执己见而未能达成调解协议。

 

判决与理由

 

法院认为，“……认定双方之间是否存在劳动关系，关键是看一方是否在另一方的监督管理下提供劳动，即劳动过程是否存在人身隶属性。”本案中，原告自备运输工具，自行承担运输费用和风险，无固定的办公场所，不进行考勤管理，不履行八小时的工作制度，实行计件工资制度，对送奶任务的安排具有很强的自主权，被告未为原告办理社会保险（投保过团体年金保险）。虽然主要是受牛奶生产规律性、保鲜需要以及居民消费习惯等因素的影响，原告的工作时间（6点半前结束工作）、运输路线相对固定，但并不能由此认定被告对原告的劳动过程实行指挥监督。

本案中，被告将部分牛奶运送业务外包给原告完成，按工作数量和质量向原告支付报酬，原告自备汽车运输牛奶，按照自己的意志独立安排运输，运输费用（汽油费、修理费等）及发生事故的责任由原告承担（包括包装瓶破损率不得超过0.04%）。被告关心的是原告能否及时将牛奶送至指定地点，至于原告是否雇请他人代送、用什么工具，被告不作指示，即被告注重的是原告所提供的劳动的结果，而不在于劳动的实现过程。被告按固定的计件单价向原告计付劳务报酬，原告对牛奶无定价权，月收入相对稳定，双方形成的是按劳动成果支付报酬的承揽合同关系，符合承揽关系的特征。双方终止承揽关系后，原告提出被告应按劳动关系为其补缴社会保险费等诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告辩称双方之间系经销关系，亦无法律依据，本院不予采纳。

综上，原告关于其与被告之间系劳动关系的诉称意见以及被告关于双方之间系经销关系的辩称意见，均无法律依据，本院不予采纳。原、被告之间系平等民事主体，双方形成的是承揽合同关系，原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第251条第1款、第253条、第260条、第265条，《中华人民共和国劳动法》第2条之规定，判决驳回原告阮某的诉讼请求。45

 

评　析

 

一、对本案的评价

2008年我国实施的《劳动合同法》要求劳动者与用人单位必须签订书面劳动合同，由此带来了为签订劳动合同而确认劳动关系是否存在的案件的大量发生。而在理论与实践上，我国关于劳动关系认定的标准欠缺完善，本案对使用从属性进行了较为细致的分析。

本案强调将劳动者与用人单位之间存在隶属性，作为劳动关系的认定基准，指出：“认定双方之间是否存在劳动关系，关键是看一方是否在另一方的监督管理下提供劳动，即劳动过程是否存在人身隶属性。”

在此基础上，判决提出了具体的认定标准，一是劳动工具的所有形式（原告自备运输工具）；二是风险由谁负担（原告自担运输风险）；三是劳动时间和劳动场所的约束性差（原告不履行八小时的工作制度、无固定的办公场所）；四是劳动过程的指挥监督（被告不对原告进行考勤管理）；五是工资计算和支付形式（被告向原告发放劳务报酬，从量计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴）；六是保险缴纳形式（被告关联公司为原告投保过商业人寿保险，该保险与用人单位必须为员工强制性办理的社会保险亦不相同）。综上，“原告不适用被告公司的劳动管理规则，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系。”

这些标准的综合运用和考量，为劳动关系的认定提出了基本的判断框架和要素，值得肯定。本判例被评为江苏法院2008—2010年度劳动争议审判十大案例。

二、劳动关系从属性的理论认识

劳动关系兼有平等性和隶属性的特征。“从属性”是劳动关系最基本、最本质的特征所在。因此，史尚宽先生就曾指出“劳动法（亦称劳动工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”，46 “劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人间的关系”。47

一般来说，从属性包括人格从属性、经济从属性和组织从属性。其中，雇员在生产过程中必须服从营业组织中之工作规则，服从雇主之工作指示，接受雇主之考察与检查，基于明示、默示或依劳动之本质，在相当期间内，对自己之习作时间不能自行支配，对自己的错误行为接受雇主从口头申诫到开除解雇的制裁等，均系其人格从属的表现。48 “经济的从属性”是指劳动者的社会经济地位以及签订合同时合同内容的被决定性。比如劳动者的社会经济地位依赖于企业的程度，谁来决定劳动条件、支付生产资料、提供教育培训，当事人收入的各部分构成等。而“组织的从属性”是指作为用人单位的成员，受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，编入企业组织体系之中的从属。

由于劳动者概念在法律上是抽象的定义，如何判定是否具有从属性，各国一般都由具体判例来进行判断，于是又产生了关于判断基准明确化的问题，这是劳动保护法中围绕劳动法适用范围的最为重要的一个问题。

基于劳动法调整对象所具有的天然复杂性，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，劳动关系认定以及劳动关系主体标准的确立，在立法和司法中都是一个复杂且重要的问题。目前，关于劳动关系的认定，世界各国大多采取两种路径：一种是以大陆法系国家的德国和日本为代表的依主体性进行判断的路径，从强调劳动关系主体的不平等性出发，基本上采用了劳动者“从属性”的认定基准。另一种以英美法系国家为代表的依内容性进行判断的路径，强调了劳动关系中雇主对雇员的控制。49 但不论哪一种路径，其认定劳动关系的终端目标是同样的，通过制定具体判断基准的认定方法也是相同的。因此，可以理解为“从属说”与“控制说”是殊途同归。

三、劳动关系从属性的认定基准

我国对劳动关系的界定，亦遵循了大陆法系国家从对劳动者从属性判断入手的认定模式。这从有关法律规定中可见一斑。

在我国，关于是否存在劳动关系的判断，劳动和社会保障部2005年5月25日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条对用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格进行了规定，即要构成劳动法所调整的劳动法律关系必须满足劳动法对于主体资格的要求。此外，还规定了劳动规章制度、劳动管理、劳动报酬、业务组成部分等实质性的判定基准。“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在此基础上，该《通知》第2条又提出了判断劳动关系存在的有关形式要件。“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

鉴于建筑承包单位的特殊性及其劳动关系认定的复杂性，该《通知》第4条还规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

我国在2006年提供给国际劳工组织的文书中提出“构成劳动关系的基本要素有从属关系、在受益人控制下工作、获得劳动报酬、提供劳动工具等”，50 并强调“如果具备劳动关系的其中一项要素，应认定存在劳动关系”。51 与之前的《通知》相比，吸收了欧美法学国家的控制说，提出“在受益人控制下工作”的要素，另外，将劳动工具的所有形式作为一种实质标准加以判断，这些都是值得肯定的。但“从属关系”标准与其他三项标准是种属关系，而且仅以其中一项要素的存在即判定为存在劳动关系，这是不够科学严谨的。

此外，针对发生争议较多的车辆挂靠单位与聘用司机的关系，以及勤工俭学大学生与用人单位的关系，最高人民法院行政审判庭2007年12月3日《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。另外，劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

上述认定劳动关系的标准，虽然具有一定意义，但还只是一个雏形，尚没有形成完整的判断体系。随着劳动关系复杂化、多元化的发展，除了上述的送奶工以外，从事保险业务人员52 、导游53 、职业运动员54 、歌手55 、浴场的按摩师56 、寺庙的僧人57 、企业高管58 ，等等，这些人员的劳动关系在审判实践中如何认定，成为十分棘手的问题。虽然有些地方司法机关也在积极总结判例经验59 ，但从全国整体来看，地区不平衡的问题十分明显，同案不同判的问题时有发生，不同法院、不同法官对同一案件的处理差别也很大，判断基准的分析、总结、承继也有待加强。比如下述两个案例，同出一个法院，但判断标准和分析方法有很大不同。

案例一

车主将营运车辆挂靠在运输公司，自己雇佣司机从事运输工作，司机发生交通事故，要求确认与公司存在劳动关系并支付其劳动关系存在期间的生活费，经劳动仲裁委员会仲裁后诉至法院，一审、二审法院均否认劳动关系的存在。

法院认为，司机驾驶的车辆虽然挂靠于运输公司，但该司机系受车主聘用并由车主支付报酬，司机与车主之间形成雇佣关系。司机未与运输公司签订劳动合同（而且根据车主与公司签订的挂靠合同的约定，车主所聘请、雇佣的人员不属于该运输公司职工），该司机未成为该公司成员，其驾驶工作不受公司安排和指派，不从公司受领工资。同时，司机也不能提出劳动关系存在的参照凭证，也无其他劳动者提供其劳动关系存在的证言。60

可见，法院在判断劳动关系是否存在时，主要使用实质标准，并辅以形式标准来判断。就实质标准而言，强调通过人格从属性（不受公司安排和指派）、组织从属性（未成为公司成员）、经济从属性（报酬支付方式）来加以分析判断。就形式标准而言，强调其他证据和证人证言等。

但本案存有疑问的是，运输公司在司机发生事故后，认为司机负有重大责任，要求司机承担经济损失，否则就下岗。此后公司不再安排其工作。本来，司机受聘于车主，与公司没有直接的合同关系，公司应该直接要求与之签订挂靠合同的车主承担损失。而且既然司机没有成为其成员，如何要求其下岗？既然驾驶工作不受公司安排和指派，何谈不再安排其工作？这些都是本案值得进一步探讨的 问题。

案例二

原告张某与电信公司签订《委托代理（电信）业务合同》，双方在合同中约定，张某受电信公司委托代理电信业务，工作期间，公司向其发放了工作牌和工作服。张某管理经营该公司一个片区的全部电信业务。委托合同到期后，公司不再续约，张某要求公司支付未签劳动合同的双倍工资差额。

一审、二审法院均认定双方劳动关系不予成立。法院判决认为，双方《委托代理（电信）业务合同》约定，“依据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的相关规定，电信公司将部分电信业务委托给张某代理，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托代理法律关系处理，双方并不形成事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系”，该合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。并且，合同内容中并无张某受公司劳动纪律约束的规定，因此，其双方之间的关系不是劳动关系，而是委托代理关系。61

本案判决强调形式上的合同性质，并没有对事实上的从事业务的行为进行实质分析。有关劳动纪律的约束也是从合同内容出发加以论及，而不是从合同实际履行中依据是否存在使用从属关系加以认定。另外，对发放了工作牌和工作服的辅助标准也没有具体分析。显得说理不够充分。

而上述两个判例源于同一个法院，但后者2012年的判例显然没有前者2010年的判例分析得具体，判断的要素和标准也没有很好地借鉴前者，这是值得深思的问题。

四、借鉴国际经验，寻求判定方法和基准的统一

从国际经验可见，劳动关系的判断，需要体系性的基准。比如日本行政机关在参考了以往的诸多判例后，于1985年12月19日发表了《关于劳动基准法的“劳动者”判断基准》的研究报告，提出“人的从属性”与“经济的从属性”相复合，即以“使用从属性”为基础，并考虑“指挥监督下的劳动”的判断基准，详细罗列了五个主要判断要素：（1）对从事和依赖的工作的指示，是否有承诺的自由；（2）工作中有无指挥监督；（3）工作地点、时间有无拘束性； （4）有无劳务提供的代替性；（5）有无报酬与劳务的等价性。此外，还辅以三个补充要素：（1）有无经营者的性质，具体来说就是生产资料、机器用具的所有关系；（2）专属性的程度；（3）其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳动管理规划、退休金制度等。这些基准不是孤立的、单一的，而是要进行体系的、综合的判断。可以说，该“使用从属性”判断基准的提出，也吸收了“控制说”的指挥监督的要素，这对于日本劳动关系的界定具有划时代的意义。62 而法国以“控制论”为中心的判断基准中也兼容了“从属论”的理念，法国《劳动法典》中对劳动关系的认定标准并无明文规定，如何界定劳动关系主要是来自最高法院的司法判例。1931年7月6日，法国最高法院民庭对著名的巴杜（Bardou）案作出判决确认，雇员对雇主“法律上的从属性”是界定劳动关系的核心要素，也是劳动合同理论的根本基础。至于何谓“法律上的从属性”，E.多克斯教授分析认为：“从属关系”意味着一方对另一方的服从，在劳动关系中，就是指雇主对雇员的指挥和命令以及雇员服从这些指挥和命令的关系；“法律上的”定语，在此是指，雇主根据合同获得了指挥和命令雇员的权利，不是仅仅是事实上雇主拥有一种能力去指挥和命令雇员，而是劳动合同赋予了雇主对雇员的领导权力。63 就本研究的范畴而言，两大法系的理论构成和路径虽然不同，但实现手段、判断方法、要素构成和实现目标是相似或相同的，因为其劳动关系的本质是一样的。这对我国借鉴国际经验，建立符合我国国情的劳动关系的判断基准极具启示。

当然，需要强调的是，对各种要素进行综合分析，这对于典型劳动关系来说是比较容易明确的，虽然这方面的争议也还存在，但在理论上和实务上并不存在突出问题。在是否为劳动关系的判断要素中，当缺乏其中某种要素的时候，特别是缺乏工作场所和工作时间的约束性和具体的业务管理指示的时候，判断是否存在“使用从属性”是十分困难的。另外，当肯定劳动关系的要素与否定劳动关系的要素混同存在的时候，难于判断的情景也时常出现。从属性已日益成为我国劳动关系认定中的重要因素，本文开篇的送奶工劳动关系认定一案的判决，无疑在具体的从属性判断基准方面进行了有益的尝试，但从属性的内涵、外延以及包含的具体要素仍然模糊，在今后相当长一段时间内还难以形成统一并规范整个劳动关系的实际判定基准。因此，需要积极借鉴国际经验，在理论与判例研究上不断深入，在清晰与模糊之间寻求判定方法和基准的相对统一。

 

（撰稿人：田思路）