第三节 债的法律属性

在我国的民法教科书中，关于债的特征的叙述不尽相同，涉及的评判角度多种多样，包括债的主体、债的客体、债的内容（主要是权利性质）、债的发生、债的期限、债的效力以及债反映的社会关系等诸多方面。基于本书研究的目的是讨论什么是债以及如何构建债法体系的问题，以回应学界关于这一问题的不同认识，因此本节不准备全面分析债的特征，而是立足于上述问题的解决，择取其中对债的概念的诠释以及对上述问题的解决最有意义的能够表现债不同于其他民事法律关系的属性的特征加以探讨。

一、债的相对性

债的主体是债权人和债务人。在债的关系中，不仅债权人是特定的，而且债务人也是特定的，债是特定当事人之间的法律关系。这种主体的特定性，表明债权只在特定的当事人之间发生效力，而对当事人以外的第三人原则上不发生效力。因此，债权人只能请求债务人对负给付的义务，也只有债务人才对债权人负给付的义务。债的这种特性，学理上称为债的相对性或者对人性，债权亦因此属于相对权或对人权。

在债的相对性中，债务人之特定具有更为重要的意义。在民法的理论体系上，债的相对性是与物权尤其是所有权所具有的绝对性（对世性）相对应的。债与物权就其权利主体来说，都是特定的，二者并无明显的不同，因此债的相对性和物权的绝对性就主体而言，并不表现在权利主体上，而是表现在义务主体上，债的相对性强调其义务主体的特定性。这种特定性不仅表现在债的义务主体在债的关系成立之时即已特定，而且表现在债的义务主体具有不变的确定性，除非发生债务承担，债的义务主体在债的存续过程中不会发生变动。而且，在债的关系中，虽然债权人与债务人都具有特定性，但债务人的特定较之债权人的特定更具有确定性。因为，在债的关系中，有时并不要求债权人特定具有确定性。例如，在无记名债券，任何人持有该债券，就可以成为债券上的债权人，但债券上的债务人则必须是确定不变的。与债的相对性强调债务人特定不同，物权的绝对性则在强调其义务主体的不特定性。在物权关系成立时，并无确定的义务主体存在，如果要确定物权关系的义务主体，那就是物权人以外的不特定人，因为物权人以外的不特定的人都负有不妨害或不干涉物权人实现其权利的义务。此种义务，梅迪库斯称之为“一般性法律义务”，这种指向不特定人的一般性法律义务，不足以构成债的关系。即使因物被他人不法占有而产生的物的返还关系中，从表面上看，所有权人请求原物返还的权利是指向特定人（不法占有人）的，但是负返还义务的人仍然是会发生变化的，当原不法占有人丧失占有，出现新的不法占有时，所有权人的返还原物请求权就会随着占有的变动而指向新的不法占有人。因此，返还原物请求权的义务人还不能说是确定的，返还原物请求权与其说是指向人，还不如说是指向物，它将随着物的不法占有人的变动而改变义务人。也就是说无论物被辗转落入何人之手，所有权人均可追及其物而主张返还。此即物权的追及效力。正因为如此，返还原物请求权等物权请求权，在传统民法学的体系里，被归入物权法，而不是归入债法。相反，在同为侵害所有权引起的损害赔偿关系，所有权人的损害赔偿请求权则始终是指向造成财产损害的侵权人，只有加害人才对所有人负损害赔偿的义务，这种损害赔偿请求权不会因客观情况的变化而发生赔偿义务人的变动。例如，张三的物被李四窃取，李四毁坏后弃置野外，被王五占有，张三对王五享有返还请求权，而无损害赔偿请求权，张三的损害赔偿请求权只能指向李四，但张三的返还原物请求权则不同，倘若在王五占有期间物被赵六窃取，张三于是对赵六也享有返还请求权。正是由于赔偿义务人的确定，损害赔偿关系也具有债的相对性特征，因此在传统的民法体系里，损害赔偿请求权被归入债法，而不是归入物权法。

在传统民法里，合同关系、不当得利返还关系、无因管理的必要费用偿还关系和侵权损害赔偿关系等，之所以被纳入债的体系，构成债的主要类型，就在于这些关系中的请求权都是指向特定人的，具有相对性。所有权、地上权、地役权、典权等传统民法中的物权以及我国现行法中的建设用地使用权、农村土地承包权等，所以被纳入物权的体系，则在于这些权利指向的是不特定人，它们具有的是对抗任何第三人的效力。

即便是如租赁合同中的租赁权问题、债的担保中的担保物权问题，从其法律状态来看，既有债的因素，又有物的因素，但立法上，是将他们作为债对待还是作为物权对待，也都是着眼于其相对性还是绝对性。例如，租赁权被认为是债权物权化的典型，是因为法律上定有“买卖不破租赁”的规则，使其具有部分对抗特定第三人（受让人）的效力。但由于租赁权并不像所有权或者土地使用权那样全面地指向不特定人，因而即便赋予其“物权化”效力，本性上仍属于债的关系。又如物的担保，在德国式的民法里，归类在物权编，即所谓担保物权，立法者着眼于其具有对抗包括所有权人在内的不特定人的效力；而在俄罗斯民法里，物的担保归入债法总则编，立法的着眼点则是物的担保从属于债，其规范的着眼点则是在担保人与债的当事人之间的关系。

债的相对性，是债的基本法律属性。它对于我们理解债法体系、债法的原则以及债法规范的特性具有重要的意义。首先，从债法体系来看，翻开任何一部民法典，其债编的内容总是围绕着债权人和债务人之关系而展开的，尤其是关于具体债的规定更是如此。合同法的内容主要是规定双方当事人相互间的权利义务，如卖方享有什么权利和负有何种义务，买方又享有何种权利和负有何种义务。无因管理法规定的是管理人与事务本人相互间就事务管理和相关费用返还的权利义务。不当得利法规定的则是得利人与受损失人之间关于利益返还的权利义务。侵权行为法所规定的则是受害人与加害人相互之间的损害赔偿等权利义务。其次，从债法的原则来看，由于债的关系原则上仅涉及两方特定当事人的利益而不涉及他人的利益，因此债法比起物权法、婚姻家庭法、知识产权法，更能贯彻当事人私法自治的精神。在合同领域，无论是合同关系的缔结、合同的变更解除，还是违约的救济，均贯彻合同自治原则。即使是侵权行为领域，法律也允许甚至鼓励当事人采取和解方式，协商解决损害赔偿的事宜。再次，基于当事人意思自治原则，债的规范尤其是合同法的规范也就更多地表现为任意性规范。

作为债的相对性的例外，债也具有对第三人的效力，为第三人利益的合同、债的保全（代位权和撤销权）、租赁权的物权化、第三人侵害债权以及附保护第三人作用的合同，都是债对第三人效力的具体体现。在现代民法里，这些制度也属于债法的范畴。然而，这些制度并不构成对债的相对性的否定，它们的存在是为了更好地实现和保障债的关系（债的保全、第三人侵害债权），或者是为了更好地实现债（合同制度）的社会功能（为第三人利益的合同、租赁权物权化、附保护第三人作用的合同）。

二、给付

在债的关系中，债权和债务都指向一个共同的对象，即债务人的特定行为，债权人有权请求债务人为或不为一定行为，债务人则有义务为或不为此一定行为，以满足债权人的利益。此债务人应为之一定行为，民法学上称为“给付”。在法律上，构成“给付”的债务人的行为包括作为和不作为，前者如交付货物、移转权利、完成劳务、交付工作成果，后者如不泄密、不喧哗、不为同业竞争。

在债的关系构成上，给付属于债的客体，也可称为债的标的。在法律的发展史上，债的客体最终确定为债务人的行为，经历了一个从野蛮到文明的演变过程。在早期的罗马法中，债权人的权利不仅指向债务人的行为，而且指向债务人的人身，“债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身”，债务人是以其人身受奴役作为债的担保，如果债务人不履行债务，债权人有权对其人身进行执行，包括拘押、监禁，作为奴隶出卖，甚至处死、分割债务人的肢体进行分配，极为残酷。到了公元前326年，《搏埃得里亚法》（Lex Poetelia）解放了所有的债务奴隶，并宣布废除债务奴隶制，债务人的这种命运才开始得以改变，债务人的人身作为客体的现象逐步消失，“人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债的标的，债务人以其财产保证实现该目标”。

现代债法彻底摒弃了古代法的债务奴隶制，继承和发展了后期形成的债的标的观念，以给付为基础来构建债的关系。在现代债法，作为债的客体的给付，只是债务人的行为，这意味着债权人所能做的，既不是自己实施一定的行为，也不是通过强制手段强制债务人为一定行为，而只能是请求债务人为或不为一定行为，只有通过债务人的行为，债权人才能实现债的目的。因此，《德国民法典》第241条第1款规定：“依据债务关系，债权人有权向债务人请求给付。”我国台湾地区民法典第199条第1款亦规定：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。”

债的客体为给付，意味着债权的核心内容只是请求权，而非支配权，它既不能如同物权那样直接支配特定的物，更不能像古代法上的债权那样支配债务人。因此，当债务人不履行债务时，债权人所能做的只是声请法院对债务人的财产采取强制措施（对物执行），而不能对债务人的人身采取任何强制措施（对人执行）。只有在某些特殊的情形，法院才能对债务人采取限制其人身自由的方式，迫使债务人履行债务。例如，依据我国《民事诉讼法》第102条规定，债务人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，拒不履行发生效力的判决、裁定，人民法院可以对其采取拘留等强制措施。这种对债务人采取的强制措施，与其说是债的效力所及，还不如说是法律赋予法院的权力；它的目的与其说是保障债权的实现，还不如说是维护司法的权威，与古代法上的对人执行完全不可相提并论。

依据法律关系的客体是给付还是物或其他，我们可以将债的关系与物权等其他关系区别开来，同时亦可依此标准对具体的法律关系加以分门归类。由于给付是债务人的行为，债权人只能请求债务人为给付行为，因此凡不以相对人的行为为客体，而以对物（物权）、智力成果（知识产权）、人格利益（人格权）以及身份利益（身份权）为支配对象的法律关系，均不属于债的关系。但是，凡以请求相对人完成一定行为的权利，且符合其他债的构成因素的，则可归入债的范畴。例如，同为具有相对人特定的法律关系，配偶权具有一定的相互支配人身的特点（如同居义务），监护权也具有一定的人身支配的特点（监护人一定程度上可以限制被监护人的人身自由），均应排除在债的体系之外；反之，婚约的当事人因违反婚约而引起的损害赔偿关系，监护人违反监护职责造成被监护人的损害应负的赔偿义务，本身并不具有人身支配内容，则可以归入债的体系。

不仅仅是对于债与其他法律关系的划分，给付对于把握债的一般规范体系的构造，也具有意义。在债的理论中，“给付”一词除了指代“债的客体”或“债的标的”外，还具有指代“债的履行”的意义。例如，给付地与履行地、给付时间与履行时间，第三人给付与第三人履行，在民法上具有等同的意义。此外，给付不能、不完全给付、拒绝给付、迟延给付，也都是指债务不履行的各种情形。正是由于给付同时具有指代“债的客体”和“债的履行”的意义，因此给付具有连接债的成立和债的履行的作用。例如给付不能，如为自始客观不能，则属于债的不成立问题；如为嗣后不能，则属于债的不履行问题。给付具有连接债的成立与效力的作用，使得它在债法总则的规范体系构建中具有特殊的意义。例如，在我国台湾地区民法典的债编中，第二节“债之标的”规定的是给付及其类型，内容包括给付、种类之债、货币之债、选择之债、损害赔偿。其各种类型的债得以确定的基础则是给付的不同形态。第三节“债之效力”内容包括给付的原则（诚信原则）、给付不能、给付迟延等内容，所规定的实际上是有关债的履行等问题。债法总则的其他规范多由给付而展开，如不可分之债与可分之债之划分，以给付是否可分为依据（第271条、292条）；连带债，则以明示数人对同一债务各负全部给付责任而定（第272条）；债的抵销，则以给付种类相同为必要条件（第334条）。通过给付而展开，我们得以从整体上把握债的一般规范体系的全貌。

三、财产性

债权和物权同为财产权，乃现今民法学之通说。这意味着债权与物权都具有财产性。然而，与物权的财产性直接表现为其客体——物本身具有财产价值，能够用货币来评价不同债的财产性并不能直接表现在其客体——给付之上。

作为债的客体的给付，罗马人将其分为“给”（dare）、“做”（fare）和“履行”（praestare）。“给”是指移转所有权或其他物权的义务；“做”是一种单纯的行为，如实施某一劳作、允许使用某一物品；“履行”一般既包括“给”的意思又包括“做”的意思，如履行义务的保证。现代民法学关于给付的分类大体是以罗马法的分类为基础发展而来，其具体形态有交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、提交成果和不作为。不作为的给付包括单纯不作为（如不为竞业行为）和容忍（如容忍借用人使用借贷标的物）。无论是交付财物还是提供劳务，也无论是移转权利还是不作为，债务人所为之行为本身并不具有直接的财产价值。例如，我们不能说卖方交付一台电视机的行为值多少钱，也不能说承运人将旅客或者货物从A地运送到B地的行为具有多少财产价值，更不能说张三容忍李四使用借用的电视机又值多少钱。

在债的发展史上，债的财产性，是伴随着债务人从以其人身为担保到以其财产为担保的转变而产生的，所体现的是对债务人违背债务所进行的一种财产评价。彼德罗·彭梵得指出，债的起源时期，债的效力直接指向债务人的人身，债务人是“以自己的人身负责并陷于受奴役状态”; “后来，法律规定首先应当要求支付‘罚金’或‘债款’，只有当债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义”。在关于债的财产性问题上，彼德罗·彭梵得还指出：“人们至今仍承认这样一个规则：债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据占主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。”由此可见，在债的历史上，财产性与其说是债的客体本身具有直接财产内容的一种属性，还不如说是债所具有的能够用财产（金钱）来评价的一种属性。

用财产来评价各种债的关系，因给付的形态不同而有区别。上述各种形态的给付中，交付财物、支付金钱、移转财产权、提供劳务、容忍他人使用物品可以给债权人带来直接的财产利益，因而以这些给付为客体的债具有财产性；不为竞业行为也会间接地给债权人带来财产利益，因而所成立的债也具有财产性。然而，债的财产性并非要求给付或直接或间接地给债权人带来财产利益，不能直接或间接给债权人带来财产利益但能够采用财产评价的给付也可以成立债的关系。例如，邻里之间约定在夜间一定时间内不得弹奏钢琴，虽不能直接或间接地给债权人带来财产利益，但如果债务人违背约定，夜间弹奏钢琴，债权人可以请求金钱赔偿，因而也可以成立债的关系。正如郑玉波教授指出的“唯民法上之债，其给付虽不限于具有财产价格，但终须以有形或无形的利益为依归，且当其不履行时，须能转变为损害赔偿而后可”。邱聪智教授也指出，债权所以为财产权，原因在于“其给付系以财产或得评价为财产者为主”。

基于上述对债的财产性的认识，我们不仅可以理解买卖关系、租赁关系、不当得利返还、损害赔偿关系这些能够直接或者间接给债权人带来财产利益的债的关系，而且可以理解那些本身不能给债权人带来财产利益的给付之所以构成债的原由。除了上述邻里之间关于不得在一定时间内弹奏钢琴的约定可以成立债的关系外，我们还可理解为什么以将来订立一定合同为内容的预约也足以构成一项债的关系，这是因为违反预约将导致损害赔偿。不仅如此，我们还可以依据上述关于债的财产性的观念，对婚约何以被纳入债的范畴作出合理的解释。这是因为以将来缔结婚姻关系的婚约本身虽不会给当事人带来财产利益，但婚约解除时或者一方违反婚约时，婚约关系可以转换为损害赔偿（包括精神损害赔偿）关系。

正因为债的财产性并不以给付本身能够给债权人带来财产利益为限，所以在法律上也不将给付限定在“能以金钱估算”上。《日本民法典》第399条明确规定：“虽不能以金钱估算者，亦可以之作为债权的标的。”我国台湾地区“民法典”第199条第2项也规定：“给付不以有财产价格者为限。”

在现代社会，随着商品经济对社会生活各个领域的不断渗透，在人格和身份这些原本完全由道德评价垄断的领域，财产评价也逐渐渗入，并成为与道德评价具有等量意义的评价手段，财产评价与道德评价相互配合，成为调整人格和身份关系的基本手段。例如，在人格领域，姓名、肖像等人格利益利用的商业化，以及随之而来的人格侵权的精神损害赔偿；在身份领域，婚内财产的特别约定，离婚损害赔偿，都表明财产评价对这些领域的渗透，使得这些关系具有了债的性质。由此可见，债的关系随着商品经济的发达也在不断地扩展其领域，而不是仅仅限于民法典债编所限定的范围。

债的财产性，对于我们认识损害赔偿在债法中甚至在整个私法体系中的重要地位具有积极的意义。在现代私法领域里，涉及损害赔偿的范围广且复杂。侵权造成财产损害导致损害赔偿，人格侵权造成精神损害也可适用损害赔偿；违反交货义务造成损失的负损害赔偿责任，违反夜间不得弹钢琴的约定也可能承担损害赔偿责任，缔约时有过失的一方也须负损害赔偿责任；监护人不履行监护职责造成被监护人损害的负损害赔偿责任，离婚时过错方也负有损害赔偿责任；此外公司法中董事赔偿责任，证券法上的欺诈赔偿责任，凡此等等，损害赔偿成为几乎所有民商事法律关系通向的最终集合地，大有“条条道路通罗马”之势。