第一章 债的概念

第一节 债的概念存废之争

债，是民法科学的一个基本概念，它既可指债权，又可指债务，或者指债权债务关系，为民事法律关系之一种。在我国，虽然债的关系及其法律规范古已有之，但是作为民法科学的概念，债与其他民法概念（自然人、法人、意思表示、法律行为、代理、时效、物权等）一样，都是清末民初以来继受大陆法系民法及民法学的产物。然而，与民法的其他大多数概念不同，在我国社会主义法制建设恢复之初，“债”这一概念曾经被认为不符合我国国情，甚至被赋予某些意识形态的色彩，而遭受质疑，并由此引发了学界关于债的概念及其传统债法体系存废之争。

新中国成立以来，我国的社会主义法制建设，尤其是民事法制建设，经历了一个曲折的艰难过程。在建国后相当长的历史时期内，法律虚无主义盛行，社会主义法制极不健全，许多法律领域尤其是民事法律领域处于立法空白或基本空白的状态。1978年中共十一届三中全会召开，翻开了当代中国历史新的一页。三中全会确立的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，标志着我国开始摆脱法律虚无主义的束缚，迈进了社会主义法制建设的新阶段，我国的法制工作由此得到逐步的恢复。在历经20世纪50年代和60年代两次民法典起草均告流产之后，1979年我国重启民法典的起草工作，此即第三次起草民法典，我国民事立法进入了恢复和发展的时期。

第三次民法典起草之时，人们对于应如何对待传统民法债的概念以及如何安排传统债法的内容的问题存在着不同的意见，一种意见主张废弃抽象的债的制度，将属于传统债法的各项制度从传统债法的体系中独立出来。1980年至1982年间由全国人大常委会法制委员会民法起草小组先后草拟的四稿《中华人民共和国民法草案》（分别为1980年5月的《征求意见稿》、1981年4月的《征求意见二稿》、1981年7月的《第三稿》和1982年5月的《第四稿》）反映了这种取缔债法体系的意见。这四稿民法草案均无债编的设置，侵权行为和不当得利被归入民事责任编（《征求意见稿》为“损害责任”, 《征求意见二稿》为“侵权的损害责任”），合同独立成编，无因管理被归入合同编，附属于委托合同（《第三稿》、《第四稿》）。由合同、无因管理、不当得利和侵权行为四种具体类型的债构成的传统债法体系被肢解，作为各种债共同适用的规范（即债法总则）以及由此构成的债法体系不复存在。

这种取消债的概念和传统债法体系的观点“很快原封不动”地反映在北京大学出版社1983年5月出版的北京大学校内教材《民法教程》的体例和内容上。该教材不设债法的章节，只有合同法和侵权损害的章节；没有关于债的原理的介绍，只有合同原理和侵权损害原理的介绍。教材的作者在阐述“民法科学的体系”时明确提出了废弃债的概念以及传统债法体系的主张，并阐述了理由：

“第一，我国历史上关于责（债）的概念，主要是指因金钱借贷发生的债，有时候用‘债’这个词来表示道德义务或情感上的负担。如‘诗债’、‘情债’，不像西方国家那样，用‘债’来概括各种债权和债务。第二，检查西方国家的民法关于债的一般规则，主要涉及合同问题。如果我们能在合同一篇中研究了债权债务的一般问题，自无须再为‘债’设个专篇。如果设立的话，难免叠床架屋，合同总论也难免单薄。第三，大陆法系的‘债’，除合同外，还包括无因管理、不当得利和侵权行为。后三者与合同在性质、特点和法律适用上个性大于共性，用‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。第四，不用‘债’的概念，并不影响把债权、债务作为一般概念来使用，更不会降低民事权利义务的严肃性。”

如果说上述观点主要是在民法的体系层面上，反对以“债”这一概念来概括合同、侵权行为、无因管理和不当得利等具体的法律制度，从而否定设立债编尤其是债法总则以统率各种具体债的法律制度，那么随后学界有关这一问题的讨论就直接涉及“债”这一概念的存废问题。

1985年，史际春先生在《法学研究》第3期发表了题为“关于债的概念和客体的若干问题”的论文。该文明确提出：“现代民法学中的债的概念，是从继受罗马法传统的非大陆法系国家引进的，它与我国的国情不尽相符，科学性也有欠缺，所以应当予以扬弃，保留传统民法学中有关债的理论的合理部分，同时摒弃其中不科学的东西和债的概念本身。”作者甚至认为“用债来概括合同、侵权行为、无因管理和不当得利四种法律关系，是由于剥削阶级法学家从取得财产和满足财产要求出发看问题的方法”。这种见解使得关于债的概念的存废问题的讨论，不仅在法律技术和民法科学层面上展开，而且进入了意识形态的领域；似乎保留还是废弃“债”的概念，不只是用以概括合同、侵权行为、无因管理和不当得利是否科学的立法技术问题和民法科学问题，而是社会主义法学观和资产阶级法学观所秉持的不同阶级的观念问题，关于债的概念的讨论由此被赋予了鲜明的意识形态色彩。

然而，更多的学者主张保留债的概念，用债的概念来概括合同、侵权行为、无因管理和不当得利这类法律关系，维护债法体系的完整性。有的学者指出：“要不要使用债的概念的问题，实质在于要不要对我国实际生活中存在的特定主体之间以特定给付为内容的民事法律关系作出的一个总的概括，而这种概括是非常必要的。如果取消债的概念，无因管理、侵权行为和不当得利等重要的民事法律关系将得不到调整和研究，势必造成民法和民法学的重大遗漏。同时，不用债的概念和概括的方法，还将带来立法技术和法学理论研究的困难，影响民法的系统性和民法学的完整性。此外，不用债的概念和概括方法，债权债务等概念将失去依附而难以使用。”

尽管学界对于债的概念存有争议，但是作为主流的观点，尤其是作为民法教科书的观点，仍然是肯定债的概念和维护传统债法体系的。早在20世纪50年代末，我国学者编写出版的建国后第一部民法教科书——《中华人民共和国民法基本问题》，就有独立的章节介绍债的一般原理（该书第十二章）；按照该书作者的观点，“债的发生根据”包括行政文件、合同、侵权行为等，基本上坚持传统债的制度体系。1982年11月，中国人民大学出版社出版的《民法概论》不仅保留了债的概念和债法的体系，而且对债法制度在社会主义条件下的作用做了新的阐释。该书的作者从债所反映的“社会经济活动中的流通、分配和交换的经济关系”出发，指出在社会主义条件下，“我国有关债的规定，是指导和调整社会主义组织之间互助合作的经济关系、促进国民经济专业化协作、联合和竞争、保证国民经济计划完成和现代化建设的有力工具；国家利用债的法律制度对公民间、公民和社会主义组织间经济关系的调整，满足人们的物质文化生活的需要；我国债权法通过其特有的功能，对于保护国家、集体的公有财产，以及公民个人的财产权利及人身权利方面，均具有不可忽视的作用”。之后，由该书作者之一佟柔先生担纲主编的具有“统编教材”之称的《民法原理》，不仅对债的概念做了科学的界定，对债法的原理做了系统的阐释，而且将债法同商品经济联系起来，强调债的产生与发展同商品经济发展的客观需求之间的内在关系，并指出“我国的债权制度，是调整社会主义商品关系的民法的重要组成部分”。法学教育恢复之初，《民法原理》因被大多数高校所采用，该书所坚持的债的概念和债法的统一性的观点一直占据着学界“通说”的地位。

20世纪80年代初关于债的概念及债的制度存废的这场争论，最终由于立法的肯定性选择而告结束。由于立法者认为，制定一部完整的民法典的条件尚未成熟，我国民事立法的思路从“批发”转向“零售”，即以分别制定各民事单行法取代制定民法典。在这一立法指导思想下，1981年12页13日，五届全国人大四次会议通过了《经济合同法》;1982年8月23日，五届全国人大常委会通过了《商标法》;1984年3月12日，六届全国人大常委会通过了《专利法》;1985年4月10日六届全国人大三次会议通过了《继承法》和《涉外经济合同法》。在此基础上，1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》第五章“民事权利”第二节“债权”，计10个条文，分别规定了债的概念（第84条）、多数人之债（第86条、87条）、债的履行（第88条）、债的担保（第89条）、债的移转（第90条）等债的基本制度，并且还规定合同（第85条）、不当得利（第92条）和无因管理（第93条）三种具体类型的债。与传统民法债的体系比较，《民法通则》所构建的债的制度最大的特点，是将侵权责任和违约责任均排除在债之外，归入民事责任（第六章）。

尽管如此，尽管《民法通则》有关债的规定只有10个条文，对债的基本制度的规定极为简单和笼统，对债的概念所下的定义也欠缺科学性，但是立法者对于其时存在的关于债的概念及债法制度存废的争论的态度却是非常鲜明的，这就是肯定了债的概念，肯定了债的制度为我国民法的基本制度，同时我们也可以从中看到一个尽管很不完善的甚至可以说是“跛脚”的债法体系的雏形。

分析20世纪80年代初期关于债的概念及债法制度的存废之争，我们可以得出以下几点认识：

第一，20世纪80年代，我国社会主义法制刚刚起步，法学教育与法学理论研究处于恢复阶段，人们对源于古代罗马私法的民法传统和民法理论，一直采取简单化的甚至是非科学的态度，而缺少对传统民法及其理论的科学性更为系统和深入的了解。因此，这个时期民法学理论研究比较薄弱，研究水平也相对低下。否定债的概念，就是这个时期民法学理论研究水平的反映。例如，债的否定论者以我国民间对“责”（债）的理解为据，否定作为民法科学体系中的债的概念，显然是一种简单化的态度，而非科学的态度；债的否定者认为合同与侵权行为、不当得利、无因管理“在性质、特点和法律适用上个性大于共性，用‘债’概括在一起，并没有严格的科学性”，这也是对传统民法债法体系构成原理的不了解所致。不仅是债的否定论者，而且即便是极力主张保留债的学者，所持的理由也常常显得苍白无力。他们尚不能揭示债法体系的构成原理，无法从债法构成的科学性来支持其主张，而只是从债的概念分析、债法的历史沿革以及债对我国社会经济的作用角度，阐释保留债的概念及债的制度的必要性。这样的说理无疑不具有充分的说服力。

第二，建国以后，乃至到了改革开放以后相当长的时间里，我国的民法学理论总体上看，带有较为浓厚的意识形态色彩。尤其是深受前苏联民法学和阶级斗争理论的影响，学者总是在批判甚至否定传统民法学理论（通常称之为资产阶级民法学理论）的基础上，来阐述社会主义的民法学理论。例如，在民法的基本原则问题上，我们对传统民法所倡导的意思自治原则和私权保障原则总是大加批判，否定其在我国民法中的基本原则地位，并针锋相对地提出服从国家计划原则和公共财产神圣原则，作为民法的基本原则。甚至在民法的一些基本概念上，也是另设一套概念体系，如在20世纪60年代第二次起草的民法草案里，自然人、法人、法律行为、代理、时效乃至合同、买卖合同等概念，都不复存在，取而代之的是一套完全与民法无关的概念。在对债的概念上，那种将债的概念斥之为“剥削阶级法学家从取得财产和满足财产要求出发看问题的方法”，显然带有那个时期法学理论的烙印。不只是对债持否定论的学者，即使是对债持肯定论的学者也不能摆脱这种阶级斗争的思维定势。对于债的作用，他们同样认为，“在私有制社会里，债从来是而且始终是反映并服务于剥削制度的一种法律制度”。所不同的是，他们并不因此而反对债的概念和制度，而是认为在社会主义社会，债权制度具有组织管理职能、体现社会主义道德规范等优越性，能够起到“巩固和发展社会主义公有制、促进国家计划的完成以及维护社会经济秩序的巨大作用”，因此需要有债的制度。但是，即便如此，在这场关于债的存废之争中，广大民法学者为了维护民法科学体系的完整而做出的努力，仍然值得我们予以肯定。由于是在改革开放之初，民法学理论教学和研究刚刚恢复，意识形态方面的因素还严重地影响着我们对传统民法及其理论的认识，民法学者能够始终不一地坚持维护民法科学的理念，其间所显示出来的卓识远见，还是非常值得我们敬佩的。

第三，这场关于债的概念的存废之争的实质是维护还是废弃传统债法体系之争。主张废弃传统债法体系的学者从债的概念入手，认为债的概念不符合我国国情，认为以债的概念来概括合同、侵权行为、无因管理、不当得利等法律关系不具有科学性，从而否定传统的债法体系。然而，坚持传统债法体系的学者则强调债的概念对于合同、侵权行为、不当得利、无因管理等民事法律关系调整的重要性和对民法学科构建的重要性，其目的在于维护传统债法的体系。当前，随着法学理论研究的理性化，关于债的概念以及传统的债法体系已不再被人们赋予意识形态的色彩，这是法律科学的进步。但是，在当前学界关于民法典应如何安排债法的争论中，仍然可以看到20世纪80年代初关于债的概念存废之争论的影响。例如，在民法典的编纂体例上，有的学者就主张取消债权概念，建议民法典不设债权编，主要理由之一是债的概念不通俗。这与80年代初主张废弃债的概念的学者提出的债的概念“不符合国情”的认识，无疑具有一定的延续性。又如，有的学者主张侵权行为法应从债法体系独立出来，理由之一是“侵权行为所产生的损害赔偿关系根本不同于因交易行为所发生的合同之债”, “将两种性质不同的行为及由此所产生的关系同等对待，是不妥当的”。这里同样可以看到80年代初那种认为用债来概括合同、无因管理、不当得利和侵权行为“没有严格的科学性”的观点的影响。因此，梳理20世纪80年代初关于债的存废之争，对于当前民法典编纂体例中关于如何安排债法的内容的讨论，仍然具有积极的意义。