第二章 政府采购当事人

第十一条 采购人的义务

第十一条 采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，公正廉洁，诚实守信，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，厉行节约，科学合理确定采购需求。

采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

【条文释义】

《政府采购法》第十五条规定“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”由于其只对采购人的概念进行界定，本条即补充了采购人应承担的义务。

一、采购人的范畴界定

（一）国家机关

所谓的国家机关是指代表国家行使管理职能的机关。根据宪法的规定，国家机关通常包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。国家机关通常代表国家意志，维护国家利益。

（二）事业单位

事业单位是我国特有的组织形式，我国于1998年颁布实施的《事业单位登记管理暂行条例》（国务院令第411号）中，对事业单位的概念进行界定，“事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。”从事业单位的定义中可以看出事业单位的国有性和社会公益性。

（三）团体组织

这里的团体组织即所谓社会团体。社会团体的称谓实质上仅是指介乎于政治国家与市场体系之间一类组织的核心构成与代表，在更广泛的意义上，社会科学多使用诸如第三部门（the third sector）、非政府组织（non-governmental organizations, NGOs）、非营利组织（non-profit organizations）、社会中介组织（mediate organizations）等概念，名目繁多，表述不一，内涵不定。

我国于1998年颁布实施的《社会团体登记管理条例》（国务院令第250号）中，对社会团体的概念进行界定，“社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”从社会团体的概念上可以看出，社会团体主要体现了自发性、组织性和非营利性。目前，我国有全国性社会团体近2000个，其中使用行政编制或事业编制、由国家财政拔款的社会团体约200个。在这近200个团体中，全国总工会、共青团、全国妇联的政治地位特殊，社会影响广泛。除此之外，我国的社会团体还包括中华全国学生联合会、中国侨商投资企业协会、中国消费者协会，等等。

二、对采购人义务规定的必要性

任何法律关系都是以权利义务为内容的，法律中的权利义务是对等的。权利和义务作为源于人类社会关系要求及规定而特有的相对存在的现象，两者是相互联系、相互制约的。对等性是权利和义务关系一般相关性的表现，对等性是对相互制约、相互依存关系态势中的对立双方内在联系、相辅相成关系的表达和概括。对等性侧重于“相对应”，而“相对应”是指两个事物之间的联系是内在的、逻辑的、对称的、双向的，即有一项权利，必然有一项义务与之对应。反之，亦然。

在政府采购中，采购人往往处于一种相对优势地位，拥有较大的权利，特别是在编制采购文件、确定中标或成交供应商、签订采购合同等活动中。因此，法律赋予采购人如此多权利的同时，也必须对采购人应承担的义务做出对应性的规定，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，任何一方的存在都是以另一方的存在为前提的，享受一定的权利就必须承担相应的义务，在尽义务的同时也包含着将享受相应的权利。因此，任何超越权利界限的行为，都同时是侵犯他人的权利，未履行自己的义务的行为；任何超越义务界限的行为，都同时是未履行自己的义务，侵犯他人权利的行为。如果采购人仅享有权利而不承担义务，往往会造成采购人权利过大，出现滥用权利、滋生腐败等问题，严重影响采购活动的公正性、公平性。

三、采购人承担义务的原则

《条例》本条第一款第一层表述是承担义务的原则。

1．维护国家和社会公共利益的原则

采购人应当以维护国家和社会公共利益作为采购活动的出发点，在实际的采购过程中，鉴于采购人的公法人或公益法人的属性，应当保证公正廉洁。

2．诚实信用原则

《中华人民共和国合同法》（下以简称《合同法》）第六十二条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由此，当事人在合同的履行中，应当诚实信用地行使权利、履行义务。因此，在私权交易中，也就是政府采购合同的履行过程中，采购人应当遵循诚实守信原则，积极履行合同权利、承担合同义务。

3．维护国家社会和谐稳定原则

在政府采购中，采购人应当以《政府采购法》规定的政策目标的实现作为主要目标，积极维护国家社会的稳定和谐。

四、具体措施和目标

采购人要实现上述的原则要求，首先，要建立政府采购内部管理制度，将其作为政府采购活动的制度保障，能够有效地提高采购内部的监督管理水平，实现内部权力相互制约，保证内部工作的透明化和程序化；其次，在采购活动中要厉行节约，所谓“将每一个纳税人的铜板花在刀刃上”就是这个道理，有利于实现资金最大限度地使用，且还有利于提高政府采购活动的水平和层次。

五、科学合理地确定采购需求

首先，我们需弄明白一个问题：政府为什么要进行采购？其实就是为了满足政府在日常工作和活动中的基本需求，这是政府进行采购的首要原因。因此，恰当地、以尽可能低的成本和代价，获得政府履行公共职责的货物、工程和服务，既是采购科学化的根本目标和出发点，也是检验政府采购是否科学合理的基本标准。

因此，作为采购管理的源头，不从采购需求出发、不能恰当满足需求的采购，一定不会是成功的采购。本条第一款要求采购人做好采购准备工作，特别是要科学合理地确定采购需求，这是一种明确的目标定位，表明采购应当符合科学合理的采购需要。

六、禁止采购人所为的行为

本条第二款规定了采购人在4个方面的约束：一是采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品；二是采购人不得向供应商索要或者接受其回扣；三是采购人不得向供应商索要或者接受与采购无关的其他商品；四是采购人不得向供应商索要或者接受其给予的与采购无关的服务。

本条款其实就是规定了采购人不应得为之行为，旨在严格禁止采购人索要或者接受供应商的不正当利益，维护采购人公正廉洁的形象，保证供应商之间的公平竞争，实现采购活动的公正化、透明化。

【案例2-1】

孙某某受贿案

【案情介绍】

原判认定：2004年至2013年中秋节前，被告人孙某某利用其担任河南省浚县教育体育局党组副书记、副局长的职务便利，先后收受胡某某等8人现金共计47500元、服装消费卡1000元。具体事实如下：

一、2004年至2005年期间，个体建筑商李某乙请托孙某某在其承包善堂镇第一初级中学危房改造工程中给予帮助，委托浚县善堂镇西善堂村党支部书记李某甲送给孙某某现金7000元，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某供述，证人李某甲、李某乙证言，书证：浚县中小学危房改造项目工程招标中标通知书、内部承包协议1份、申请2份、浚县县级政府采购资金支付申请书。

二、2006年中秋节前，县实验小学校长杜某某请托孙某某为实验小学分校争取新教学楼建设中给予帮助，送给孙某某现金1500元，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某供述，证人杜某某证言，书证：建设工程施工合同。

三、2007年10月份，原县善堂镇贾胡庄学校教导主任王某某请托孙某某在其晋升职称过程中给予帮助，送给孙某某现金2000元，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某供述，证人王某某证言，书证：鹤职改（2010）5号文件，王某某被晋升职称。

四、2009年县北街小学校长马某某请托孙某某为该校争取危房改建项目中给予帮助，送给孙某某现金2000元，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某的供述，证人马某某证言，书证：河南省浚县卫溪街道办事处北街小学出具的证明材料、建设工程施工合同。

五、2009年10月份，黎阳建设有限公司股东周某某请托孙某某在其投标县卫贤镇第一初级中学学校校舍安全工程中给予帮助，送给孙某某现金5000元，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某供述，证人周某某证言，书证：中标通知书、建设工程施工合同。

六、2009年年底，县直幼儿园园长李某丙为了感谢孙某某在该园综合楼建设财政资金拨付过程中给予的帮助，送给孙某某1000元服装店消费卡一张，孙某某予以收受。

认定上述事实的证据有：被告人孙某某供述，证人李某丙证言，书证：建设工程施工合同。

七、2012年，个体承包商朱某某请托孙某某为其承包的县善堂镇第四初级中学校舍安全工程支付工程款过程中给予帮助，送给孙某某现金5000元，孙某某予以收受。

综合证据：

1、县教育体育局证明材料。证明孙某某2001年任县教育体育局党组副书记，副局长，主管计财股、体育股、职成股、招生办。2011年主管计财股、人事股、监察室、职成股。2013年主管办公室、计财股、人事股、监察室、职成股。（计财股含基建中校舍维修改造资金项目和薄弱学校校舍建设类项目）

2、区人民检察院出具的归案经过。证明孙某某被传唤到案后，除如实供述了侦查部门已掌握的收受胡某某25000元贿赂的犯罪事实，并主动供述了侦查部门尚未掌握的其他受贿犯罪事实。

3、扣押物品清单。证明孙某某主动退出赃款48500元。

根据上述事实及证据，区人民法院认为：被告人孙某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人现金47500元和1000元服装消费卡，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

公诉机关指控孙某某于2010年收受耿进普900元系受贿行为。经查，孙某某收受耿进普900元是为耿进普之妻晋升职称协调关系，而2010年孙某某虽担任县教育体育局副局长职务，但其并不主管人事工作，其协调行为与其职权无直接关系，收受该款项属违纪行为，不应认定为受贿性质。辩护人关于应将收受耿进普900元从受贿总额中减去的辩护意见成立，予以采纳。

辩护人认为孙某某系自首，依法可以减轻处罚，经查，侦查机关在被告人孙某某到案前已掌握孙某某收受胡某某贿赂25000元的犯罪事实，孙某某到案后如实供述其他同种类侦查机关未掌握的犯罪事实，其行为不符合自首条件，不构成自首。上述辩护意见不能成立，不予采纳。

辩护人认为孙某某收受朱某某5000元系借款，收受胡某某5000元系随礼钱，均应从指控的受贿总额中减去，经查，孙某某利用职务之便，以受礼或借用为名，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为系受贿行为，该款项应计入受贿数额。上述辩护意见不能成立，不予采纳。

孙某某如实供述侦查机关尚未掌握的受贿犯罪同种较轻罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，孙某某积极退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依法判决：被告人孙某某犯受贿罪，判处有期徒刑3年零6个月；被告人孙某某退出的违法所得48500元，由扣押机关上缴国库。

【审理剖析】

经二审法院审理查明孙某某收受李某乙、杜某某、王某某、马某某、周某某、李某丙、胡某某贿赂的事实与原判相同，原判认定上述事实的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，法院予以确认。

证人朱某某二审出庭作证，证明其与孙某某系干亲，以前曾向孙某某借过钱，孙某某也没要过，他后来主动还了。他给孙某某5000元是因为孙某某打牌没带钱，并非因为工程上孙某某给予了帮助。

二审法院认为：上诉人（原审被告人）孙某某利用职务便利，多次非法收受他人贿赂共计43500元，为他谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定孙某某收受李某乙、杜某某、王某某、马某某、周某某、李某丙、胡某某贿赂的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，认定孙某某收受朱某某现金5000元系受贿的证据不足。孙某某系坦白，依法可从轻处罚；其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依法判决：

撤销区法院（2014）刑初字第242号刑事判决；上诉人（原审被告人）孙某某犯受贿罪，判处有期徒刑3年；上诉人（原审被告人）孙某某的违法所得43500元，由扣押机关上缴国库。

【法理分析】

法律明确规定，在政府采购活动当中，采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务，换句话说，也就是采购人不得向供应商索贿，这里的贿赂限定在赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。至于何种是与采购无关的其他商品、服务，由有关的采购监督机关视具体的实践情况而加以明确。

这里的回扣是指，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款规定“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”第三款规定“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”

法条之所以规定采购人这样一项禁止性义务，主要有以下的考量：首先，采购人在采购活动中具有很强的优势地位，具有根据评审报告确定中标、成交供应商的权利，因此，在实际的采购工作中，容易受到来自为了谋求中标、成交供应商的诱惑和干扰；其次，在一定程度上，规定了采购人禁止性义务，有利于规范采购人的采购行为，维护采购人公正、廉洁的形象，保证采购活动的严肃性、公正性，保障供应商能够平等参与政府采购活动；最后，采购人的禁止性义务，从另一个角度来讲，还有助于减少供应商的行贿行为，使其渐渐地形成公平、公正的观念参与到政府采购活动之中，净化政府采购活动的环境，形成良好的政府采购机制。