第九条 政府采购回避制度

第九条 在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：

（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；

（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；

（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；

（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。

【条文释义】

《政府采购法》第十二条规定了在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的必须回避的义务和供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的可以申请其回避的权利。该条第二款对相关人员做了规定：“前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。”

《条例》第一款对法律规定的利害关系的事实认定做了严格界定，第二款在重申供应商依法可以提出申请回避的同时，补充了采购人或者代理机构应当及时主动询问被申请回避人员，有利害关系的应当回避的义务。

一、建立政府采购回避制度

1．私权秩序是抵制公权力滥用的最后一道防线

法律观念有公法观念、公权观念与私法观念、私权观念。中国长期以来“重刑轻民”的法律传统，造成私权观念的相对缺失。故而要想在政府采购过程中摆正公权力和私权利间的关系，理解公法私权的核心所在，除了完善私法规范来保障政府采购过程中私权的存在和行使外，还应强化私权利为抵制公权力滥用的底线的观念，即所谓将公权力关进笼子里。

在政府采购活动中，由于政府采购人员属于公法人的工作人员，其本身具有的行政权力自然非常容易对采购商品的公平交易产生设租或寻租方面的干扰。因此，建立政府采购回避制度在所必然。

2．政府采购回避的对象扩大到所有利害关系人

正是由于政府采购回避的对象扩大到了所有利害关系人，因此，相对于招标投标活动，政府采购回避制度会更加严格。招标投标制度仅对评标专家设立了回避制度，而政府采购回避的对象则扩大到所有利害关系人。在实践中，具有决策权的工作人员可以利用种种方式来影响关于招标采购活动，以不正当方式获得采购合同。因此，为了维护政府采购活动的公正性、合法性，需要建立严格的政府采购回避制度，以净化交易环境，维护市场交易秩序。

二、政府采购中应回避事实的认定

1．相关人员和供应商前3年内有劳动关系

若正确适用《劳动法》，必先准确厘定其适用对象，即正确判定劳动关系。劳动关系之判定及其标准之选择成为当代劳动法学研究和劳动法制建设的基础性、前提性课题。确定劳动关系判定标准的必要前提是要廓清劳动关系与其他社会关系的界限。在我国，大多认为，劳动关系与其他类似关系的区分应采取“三分法”，即劳动关系、劳务关系及雇佣关系这三种关系分别由劳动契约、劳务契约与雇佣契约所承载。我国的《劳动法》和《劳动合同法》规定都过于笼统，均未指明劳动关系的具体含义与判定标准，在这里只是简单的定义一下：所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位通过签订劳动合同，确定自身的权利义务所形成的一种法律关系，具有相对固定的利害关系，包括单位为其缴纳“三险一金”的等。

2．相关人员前3年内担任供应商监事或董事

根据《公司法》第五十二条“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”第一百一十八条“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。”在我国，监事是由股东会或者股东大会选举产生，在公司内部，普遍设有监事会来监督股东、经理的行为，防止有侵害公司利益的行为发生。

根据《公司法》第四十四条“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。”第五十条“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”在我国，董事是由股东会或者股东大会选举产生，公司内部往往设有董事会来负责公司的相关经营活动。监事、董事都属于公司的高级管理人员，其担任高管期间建立的人脉和其他关系在很大程度上会影响采购活动的公正、公平性。

3．相关人员前3年内是供应商的控股股东或实际控制人

根据《公司法》第二百一十六条第二款、第三款的规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

实际控制人，是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”控股股东和实际控制人都与企业有着密切的利益关系。

4．相关人员和供应商的法定代表人或者负责人有血情和三代近姻情关系

（1）《婚姻法》对此有相关的解释说明。血亲包括直系血亲和旁系血亲，直系血亲顾名思义，有直接血缘关系的亲属；三代以内旁系血亲，三代以内未有直接血缘关系的亲属，如叔伯等。近姻亲关系，是指以婚姻为媒介缔结的亲属关系。

（2）法定代表人。简单来说就是对外代表法人行使权利、履行义务的责任人。

5．有关政府采购回避的兜底条款

构成应当回避的事由都是由于其身份参与政府采购活动对政府采购活动的公平、公正产生影响，其中第一、第二、第三项有关情形3年的限制考虑到利益关系的“折旧”和淡化。这都是为低阶法规立法预留的空间。

三、供应商申请回避的权利和申请程序

本条第二款规定了回避的程序。首先，法律赋予供应商认定相关人员有利害关系的权利和程序，供应商应当提出回避申请并说明理由，受理的主体是采购人和代理机构；其次，法律同时规定了采购人和代理机构应及时向被申请回避的人员落实事由的义务，如情况属实，被申请的回避人员应当回避。

本条款充分保证了供应商的合法权益，保证了政府采购活动当事人资格的合法正当性。

【案例1-9】

财政部副部长刘昆解读政府采购法实施条例

【媒体报道】

建立了采购回避制度，杜绝“暗箱操作”。

长期以来，采购人员与供应商存在亲戚、朋友或者同学关系，容易有暗箱操作。

针对上述情况，刘昆说，由于政府采购涉及多方经济利益，为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分保护政府采购当事人的合法权益，《政府采购法》第十二条建立了政府采购回避制度。

刘昆介绍，实施条例对政府采购回避制度进行了细化，明确政府采购活动中“利害关系”的外延，增强回避制度的可操作性。

“实施条例在确定‘利害关系’为回避前提条件下，进一步详细列举了回避的具体情形，包括参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系，参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事，参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人，与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系等。对于朋友、同学等关系，不是一律必须回避，而是要看是否可能影响政府采购活动公平、公正进行。”此外，针对供应商之间，以及采购人、采购代理机构与供应商之间虽然没有利害关系，也存在恶意串通的可能，刘昆表示，实施条例列举了恶意串通的7种表现形式，为认定查处串通行为提供了法律依据。

【法理研究】

回避制度是在我国诉讼中普遍运用的一项制度，是保证整个诉讼过程公正、公平、透明的基本制度之一，包括刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼。回避一般分为申请回避、自行回避和指令回避三种方式，不同的回避方式做出回避决定的主体也各不相同。回避制度的适用主体主要是审判人员、行政人员、检察人员。应当回避的情形一般均须法定，因此，适用回避制度也会受到严格的限制。

此次将回避制度加入到了政府采购中，明确了五种具体的采购人及其相关人员应当回避的法定情形，能够有效地规避暗箱操作，大大提升了整个政府采购活动的透明度，并与第八章第七十条规定的采购人员应当回避而不回避应承担的法律责任相衔接，实现了本《条例》的完整化和整体性。