四 民法典编纂的进展与《民法总则》的通过

十八届四中全会提出“编纂民法典”。从2015年开始，中国就启动了《民法总则》的编纂，因为它是民法典的开篇之作，而且缺乏现成的单行法。1949年后，中国曾先后四次启动民法典编纂，但都均因条件不成熟宣告失败。从比较法的经验看，民法典编纂至少需要政治意愿、市场经济、权利文化和民法理论支撑，否则即使勉强出台民法典，也难以真正践行。2017年，民法典编纂的奠基之作——《民法总则》颁行。这预示着中国即将进入民法典时代，泱泱大国没有民法典的年代一去不返。

在民法典各编中，《民法总则》是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。《民法总则》编纂难度最大，因为它提炼的是民法典分则各编的共同规则，其内容最为抽象，其体系最为精致。它规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编；各分编在总则的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定。它以1986年制定的《民法通则》为基础，采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的内容规定纳入总则。此外，它还集中表述整部民法典的价值理念和基本原则，构成整个民法典的基石。在《民法通则》等单行法的基础上，《民法总则》顺应中国改革开放以来国家和社会双重转型后的社会现实，满足了中国国家和社会治理的新要求，回应了科技和经济发展对法律的新挑战，在价值理念和制度设计上都有诸多推陈出新的亮点。

《民法总则》彰显了中国社会的重要时代特征，体现了立法者回应社会需求的努力。首先，它突出了中国民法典制定时代的互联网社会特征。例如，针对实践中频发的个人信息侵权问题，其第111条明确规定，自然人的个人信息受法律保护，任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。第127条还规定了对数据、网络虚拟财产的保护。其次，它回应了中国社会从乡土社会向市场经济社会过渡的现实，在立法技术上强调民商合一，如商业惯例可以成为法律渊源的一种，将法人的分类确定为营利法人和非营利法人等。最后，它回应了中国社会自1978年以来国家和社会双重转型后，国家和社会都强大的社会现实，更强调对弱势群体，如未成年人、不能完全判断或不能判断自己行为的成年人的法律保护，如在监护领域将悯孤恤老作为国家和社会的救助义务。

在价值理念上，它以保障私权、尊崇自治、呵护弱势、敬畏道德和关爱环境为基本理念，一定程度上突破了传统私法的价值体系，为整个民法典奠定了价值基础。其中，最值得一提的有两个方面。

1．私权保障

《民法总则》的保障私权理念首先体现为立法宗旨和基本原则。它以“保护民事主体的合法权益”为立法宗旨（第1条）；第3条进一步明确了私权保障原则，即“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”。《民法总则（草案）》第四次审议稿将该原则置于第9条，在第十二届全国人民代表大会第五次会议审议《民法总则（草案）》时，有代表提出，保障私权是民法的基本精神，应突出其地位。《民法总则》遂将私权保障原则作为民法典的首要原则，揭示了私权保障是民法的基本精神，也表明它是民法的基本构成原理之一。

《民法总则》还沿袭《民法通则》，专设“民事权利”章，详细规定民事主体的各种权利，以建构完整的民事权利体系，包括各项人格权、物权、债权、知识产权、继承权和基于亲属关系产生的权利。与《民法通则》相比，《民法总则》对民事权利的规定更为周全：在人格权领域，它规定了自然人的一般人格权，即人身自由和人格尊严（第109条）和特别人格权，在《民法通则》的基础上增加了身体权、隐私权等特别人格权。值得一提的是，它首次将自然人的信息权作为一种独立的民事权利。在财产权领域，它首次将数据和虚拟财产作为独立的财产权，同时还纳入知识产权、股权和其他投资性权利。这既使民事权利的内容更为丰满，也突出了民法典作为私法基本法的地位。

《民法总则》不仅扩大了民事权利的范围，而且加大了民事权利的保护强度。首先，第113条在《物权法》的基础上明确规定，民事主体的财产权利受法律平等保护。这就使不同民事主体享有的物权、股权和知识产权等财产权不存在等级秩序，处于法律同等保护之下，可纾解国有产权、集体产权和私人产权法律地位不平等的痼疾，深化对私人产权的保护，促进尊重财富的产权文化的形成。其次，《民法总则》对民事权利的保护强度也在民事单行法的基础上有所增加。第130条规定，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。“不受干涉”既包括不受其他民事主体的干涉，也包括不受公权力的干涉。又如，第119条第2款规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。这是中国法律首次对惩罚性赔偿作出一般规定，为民法典分则设置更多惩罚性赔偿规则预留了法律空间。它可以充分发挥遏制故意侵害民事权利的功能，也体现了现代民法强调预防功能的新理念。而在其他成文法国家，惩罚性赔偿因为突破了民事责任的“填平观念”（即赔偿范围取决于法律上损失的范围），很少得到承认。最后，第187条再次重申了“民事责任优位”的理念。它包括两方面的内容：一是民事主体因同一行为应同时承担民事责任和公法责任时，承担公法责任并不免除其民事责任；二是民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

最后，为强化私权保障，《民法总则》还专章规定民事责任，将其作为民事权利的救济方式。中国民法也因此是以法律关系为核心构建的，其逻辑主线是“民事权利—民事义务—民事责任”。这种体例明确了不履行民事义务和侵害权利的后果，有助于增加行为人对自己行为的可预测性，从而使其放弃违反义务或侵害他人权利的行为。

2．生态保护

传统民法的一大沉疴痼疾是不仅疏于对生态的保护，而且作为自由资本主义的法律基础，其契约自由观念和尊重物权的观念，还形成了鼓励追逐利润、从环境中攫取更多资源的社会风气。可以说，以自由主义为基础的传统民法是无法容纳生态保护观念的。正因为此，学界有人主张“环境公民权”的概念，并将其置于自由主义政治理论尤其是当代世界性政治自由主义的视野中，以矫正因自由主义无法容纳的环境保护问题。传统民法对环境保护唯一的手段是将侵害环境的行为界定为侵权行为，并明确行为人的损害赔偿责任。

《民法总则》一个重大创新是规定了生态保护原则，其第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”此外，第119条虽然未将草案规定的“恢复生态环境”单列为一种民事责任方式，但立法者的意图是将其纳入“恢复原状”的责任方式。

在内容上，《民法总则》从分则提取最大公约数，构成民法典大厦的基石。它从《民法通则》、民事单行法和人类共同法律文化成果出发，精心参酌中国的社会、经济和文化情势，新增个人信息权、数据、网络虚拟财产权等权利，建构了一个综合的、具有一定开放性的民事权利体系。它还确立了诸多具有中国元素的制度，如国家监护制度、营利法人和非营利法人的分类等，既反映当下的迫切需求，又为未来的变革预留法律空间。它在法律渊源、自然人、营利法人和非营利法人的分类、民事权利体系、法律行为和诉讼时效等方面都作了诸多重要制度变革，促进了国家和社会的沟通，平衡了当事人之间的利益结构。

可以预见，《民法总则》的施行对中国的国家和社会治理、经济和社会状况、权利观念都将产生积极影响。以它为基础，作为社会基本法的民法典的颁行也指日可待。