三 民事财产法治的发展

（一）合同法治的发展

马克思曾经说过，商品经济需要三个要素：主体、所有权和交易规则。主体方面的法律主要是各种企业法，所有权方面的法律是《物权法》，而交易规则方面的法律主要是合同法。在1999年之前，中国有三部合同法调整合同关系，即《经济合同法》《技术合同法》和《涉外经济合同法》，这种三足鼎立的法律格局对不同领域的合同、不同主体订立的合同分别进行调整。更重要的是，它们体现了计划经济体制时期的理念，对合同的行政干预和管制过多，背离了合同运行的基本规律，一直为理论界和实务界所诟病。

1999年颁行的统一《合同法》是中国民法和市场经济的里程碑。之所以称为“统一”，是因为它统一了中国之前散乱、零碎的合同立法，为合同领域确立了统一的法律规范。作为一部统一的、较为完备的合同法典，新《合同法》对有关合同的共性问题作了统一规定，将原来比较原则的规定具体化，并尽量吸收行之有效的有关合同的行政法规和司法解释，保持了法律的稳定性和连续性。同时，在继承原三部合同法的基础上，它的破旧立新之处甚多。此外，它在1999年通过，主要在21世纪生效和实施，因此，它面向的是未来，而不是当时的经济转轨时期，其预定的社会土壤也是全面的市场经济社会。

1949年以后，改革开放以前，中国社会的特征可概括为“总体性社会”，即国家权力弥漫在社会诸领域及角落，商品经济被取消，这种社会构成导致契约自由在中国长期沉默。《合同法》在理念上最大的进步，就是确立了合同自由原则，即只要不违反法律的禁止性规定和社会公共利益，当事人通过合意达成的合同就当然具有法律效力。《合同法》确立的合同当事人平等和自愿原则、大量的任意性规范，都使《合同法》更接近一部专家建议稿，在很大程度上体现“契约性法律”（Convetio vicit legem）的观念。

值得一提的是，《合同法》相当重要的一个理念是鼓励交易。立法者认为，对国家、社会和合同主体而言，成功的交易越多越有利。国家可以借此增加财政税收；财货因为合同得到了充分流转，资源实现了最充分运用；合同主体也可以通过合同获取利益。《合同法》的出发点就是鼓励交易，即鼓励当事人尽可能多地订立合同，并使合同得以生效和全面履行。鼓励交易体现在很多法律制度和规则上，如合同的成立可以采取书面形式、口头形式和行为形式（通过行为成立合同）；尽量限制无效和可撤销合同的范围，限制合同解除的适用范围等。

《合同法》规定了市场经济和社会生活常见的15种类型，囊括了市场经济中商品和服务交易的主要类型，如买卖合同、承揽合同、运输合同、行纪合同、技术合同等。同时，它还采用民商合一的机制，规定了融资租赁合同、建设工程施工合同等商事合同类型。在制定过程中，立法者也广泛参酌了合同交易领域的国际惯例，引入了比较法上被反复证明行之有效的规则，确立了符合合同运行规律、相对完善的规则体系。

为回应互联网时代对合同交易的影响，中国2004年颁布了《电子签名法》。它承认电子签名的效力，明确规定当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力，承认了新技术对合同成立的影响。

在《合同法》施行的当年，最高人民法院就发布了《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》。不仅涉及《合同法》溯及力等法律适用问题，而且包括对具体规则尤其是新规则的解释，如债权人的代位权和撤销权。此后，最高人民法院陆续发布了具体合同领域的司法解释，如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）、《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004）、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005）、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012）等。最高人民法院的司法解释不仅完善了合同规则，而且还结合社会、经济的发展，巧妙地回避了某些不合理的行政管制对经济生活的影响，扩大了契约自由的适用范围。最典型的例子是2015年，它从司法审判角度将民间借贷予以一定程度的合法化，并间接确认了中国非正式金融的部分合法性。基于各种社会政策的考虑，它对民间借贷利息采取了“二线三区”（年利率24%和36%）的客观主义调整方法。它尽可能纾解了中国改革开放以来就存在的两大痼疾——居民储蓄高、投资无门，中小企业融资难、融资成本高。

（二）土地承包法治的发展

农村土地承包可谓中国农村最重要的问题之一，尽管中国宪法和其他法律都规定了农村土地承包制度，但一直缺乏详细的法律规范予以调整。在实践中，农民的土地承包权无法得到有效保护，甚至被任意侵犯的情形并不鲜见。为解决这一难题，中国2002年颁布了《农村土地承包法》。它以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地承包经营权，对土地承包的诸多细节问题作了规定，体现了党的十五届三中全会决定精神。它对切实保护农民的合法权益，进一步调动农民的积极性，促进农业和农村经济发展，维护农村社会稳定，具有重大的现实意义和深远的历史意义。《土地承包法》第4条第1款明确规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。第20条规定，耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。同时，针对农村土地承包中侵害妇女权利的违法现象，其第6条专门规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。为了确保农村的土地承包经营权，它还明确规定了发包方和承包方的权利和义务，明确了承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地。

但是，《土地承包法》并没有明确农民的土地承包经营权的性质到底是一种物权还是一种债权，这一问题被其后的《物权法》解决。

（三）物权法治的发展

《物权法》的出台是2007年民事法治最具标志性的事件。在其颁行过程中，社会各界产生了极大的争议，甚至有人上书中央，认为草案违宪。尽管“有恒产者有恒心”“仓廪实而知礼节”之类的观念已深入人心，产权界定对国家、社会和个体的重要性也为公众认同，但《物权法》的制定也暴露了中国改革开放以来的诸多社会矛盾和不同利益集团的诉求，围绕草案，赞成派和反对派形成了激烈的交锋。《物权法》也创造了新中国立法史上审议次数的纪录：全国人大常委会对《物权法（草案）》审议了七次，加上全国人大审议一次，共审议八次。立法机关充分协调各方意见，全国人大也进行了充分审议，修改共有70多处。《物权法》对完善中国市场经济规则、强化对私有财产的保护、推进全面实行依法行政、促进政治文明建设都具有重要意义，也有助于推进民法典的出台。

《物权法》最大的亮点在于强化了对私人所有权的保护。首先，它明确了产权平等保护原则：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”（第3条第3款、第4条）。其次，它明确将物权界定为具有支配性和排他性的权利。“排他性”意味着权利人不仅有权排除其他民事主体的干涉，而且可以排除国家的干涉。物权的排他性不仅在民法上具有重大意义，在刑法和程序法上也具有重大意义。物权确定了公权与私权的边界，也确定了政治国家与市民社会在财产关系方面的楚河汉界，为个人划定了自由的空间。再次，它明确规定了征收和征用制度。只有为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序才可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，还应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益（第42条）。最后，它还专门规定了私人财产所有权，尤其是第六章明确规定了业主的建筑物区分所有权，包括建筑物的单独所有部分、共同所有部分和小区车位、车库、绿地和道路的归属。

在《物权法》制定期间，关于不动产登记存在“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。例如，《担保法》第42条就规定了多个不动产登记部门，如土地管理部门、房地产管理部门、森林行政管理部门等。这种做法很不利于确立良好的物权秩序，保障交易安全。因此，《物权法》借鉴世界各国的一般做法，确立了不动产统一登记制度。它还明确规定了更正登记、异议登记和预告登记。为规范不动产登记机构登记收费，保障登记权利人的利益，其第22条专门规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

《物权法》在用益物权和担保物权领域也做了较大的革新。首先，它首次明确了农村土地承包经营权是一种物权。其第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。同时第132条明确规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。这就强化了土地承包经营权的效力。其次，在建设用地使用权方面，它要求工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让（第137条），以确保国有建设用地使用权公开、公平和公正地转让。建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金（第148条）；住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期（第149条），这些规定都强化了对建设用地使用权人的权益保护。最后，在担保物权领域，它强化了当事人意思自由的空间，规定当事人可以约定担保物权实现的事由；为提高担保物权实现的效率，它许可抵押权人直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，而无须通过诉讼程序。

《物权法》通过后，最高人民法院于2009年先后制定了2件正式司法解释，阐明建筑物区分所有权纠纷及关联的物业服务纠纷裁判中的重要法律适用问题。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的目的是调整城市小区物业中的法律关系。它规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，除非违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益；建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，就可以认定为“首先满足业主的需要”。《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》则为物业管理纠纷提供了法律基础，如规定业主大会可以依据决议，任意解聘物业服务企业。

2016年，在历经9年的酝酿和沉淀后，最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》。它是《物权法》实施以来司法经验与实践理性的结晶，消除了各类物权案件裁判中的模糊或歧见。解释的内容涵盖物权制度的诸多方面，如异议登记与预告登记的效力、物权的法定变动、物权的变动要件、优先购买权以及善意取得制度等。其第2条明确规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，可以请求确认其享有物权。这就改变了实践中将不动产登记簿等于确权唯一依据的错误做法。

《物权法》虽然规定了不动产统一登记制度，但因为不动产统一登记涉及行政管理体制等多方面的原因，推行过程中遇到诸多困难，实践中一直进展缓慢。为彻底解决不动产的统一登记问题，建立统一登记机关、统一登记依据、统一登记簿等，国务院2014年发布了《不动产登记暂行条例》。它将不动产登记界定为不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产包括土地、海域以及房屋、林木等定着物。明确规定国家实行不动产统一登记制度。不动产统一登记由国土行政管理部门实施。目前，中国城市房产不动产统一登记已基本完成。

尽管《物权法》规定了产权保护原则，但在实践中，产权保护，尤其是对私人财产权存在保护不足（尤其是被国家权力不当侵害的情形频发）、平等保护未落实等问题。为此，2016年11月4日，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度 依法保护产权的意见》。它明确指出，产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。“有恒产者有恒心”，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。要求进一步完善现代产权制度，推进产权保护法治化，在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各方面各环节体现法治理念。

（四）侵权法治的发展

侵权行为是指行为人因故意或过失，非法侵害他人的人身或财产，依法应当承担民事责任的行为，以及依据法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。《侵权责任法》制定之前，《民法通则》有关侵权行为的规定是侵权法领域的主要裁判依据。

2001年最高人民法院通过的《关于精神损害赔偿的司法解释》第一次确认了中国民法中的精神损害赔偿，尽管是通过司法解释的形式，它明确规定了人格生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、监护权、人格尊严权、人身自由权被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿，它还规定了精神损害的赔偿对象、损害程度、赔偿方式、赔偿数额与减轻赔偿的情形等内容。2003年，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，为人身损害赔偿提供了较为详细的裁判规则。它第一次明确了残疾赔偿金和死亡赔偿金并非精神损害赔偿金，而是对财产损害的赔偿。其第25条和第29条按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金。因为这些规定区分了城镇居民和农村居民，导致了同一损害的不同受害人可能因为其身份不同，所获得的赔偿额也不同，在实务中引发了沸沸扬扬的“同命同价”和“同命不同价”争论。

2009年，第十一届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过了《侵权责任法》，这是中国民事侵权领域的第一部单行法。它的颁布也意味着中国的民事法制基本体系已经建成。

《侵权责任法》顺应现代社会的发展需要，确认了过错原则是侵权行为的基本归责原则，对侵权法上的“损害”做了必要的限制，以保障行动自由。同时它又强化了对民事权利的保障。首先，它将生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等18种人身、财产权益纳入保护范围，而且用“等”字表明，它未列举的其他合法民事权益，也可能受侵权法保护。同时，为了保障受害人权益，它还确立了民事责任优先于公法责任的原则。其次，它将无过错责任同样确认为侵权法的基本原则。这一原则的根源在于现代技术的两面性：一方面，技术对经济和社会的发展功不可没，已经成为现代社会生活不可或缺的一部分；另一方面，它也导致工业灾害频生、交通事故骤增、公害严重等恶果。基于报偿理念、风险与收益一致原则、危险控制理论，现代侵权法确认了无过错责任。《侵权责任法》中的无过错责任体现为三个层次：一是确认了无过错原则，将其与过错原则并列（第7条）；二是规定了无过错原则适用的一般条款，即第69条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”；三是确立了无过错责任适用的具体情形，包括民用核设施发生核事故（第70条），民用航空器造成他人损害（第71条），占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害（第72条），从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害（第73条）等。

《侵权责任法》的一个重要技术特征是，它规定了诸多具体侵权行为的类型，如网络侵权（第36条）、违反安全保障义务的侵权行为（第37条）、交通事故侵权、医疗侵权等。其目的在于为法院提供明确的裁判规则。这是中国侵权法和传统民法典的侵权法在立法技术上的重大差异，后者往往只通过几个一般性条款规定侵权行为。

《侵权责任法》制定之后，最高人民法院就通过《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（2010），阐明司法实践中应如何适用《侵权责任法》。此后，最高人民法院出台了一系列司法解释，阐明特殊侵权纠纷的裁判规则，如《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2010）、《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2010）、《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（2011）、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012）、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014）和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2015）。另外，针对新《民事诉讼法》规定的公益诉讼，最高人民法院通过了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2015）和《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2016）。