做一部有态度的刑法工具书（第二版引言）

《实务刑法评注》自2022年8月出版以来，已一年有余。一年多来，我国刑法立法和司法政策均有“大动作”：在立法层面，《刑法修正案(十二) 》颁布施行，将加大对行贿犯罪的惩处力度，增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪；在司法层面，“两高”和有关部门发布近10件司法解释、近30件规范性文件、超过50个指导性案例，涉及刑法条文的适用。这就使得第一版《实务刑法评注》已不能充分满足刑事司法实务所需，修订推出第二版成为必然。第二版悉数增补最新刑法条文和司法规则(亦增补了此前遗漏的个别相关规定、规范性文件)，并对原有规则作了衔接的必要技术处理、厘清规则层级，方便快速查找；同时，增补法律适用问题答复、复函和《刑事审判参考》新增案例规则(截至第136辑第1542号案例)，梳理收录《职务犯罪审判指导》相关内容¹，进一步完善非规范层面的规则。作此修订后，第二版的篇幅略有扩充(增加33万字)，可以准确反映当下我国刑法及其适用规则的最新面貌。

在第一版引言中，笔者将《实务刑法评注》概括为“一部实务工作者写给实务工作者的刑法工具书”。基于此，第一版以“全”“清”“捷”“用”四大基本属性为基点，提出编撰一部理想的刑法工具书的目标。第二版不改初衷，以此作为本书的出发点。理想的刑法工具书，必须尽可能满足实务工作者办理刑事案件所需，做到“有用”“好用”“管用”。当前，我国刑法理论研究日趋精细与多元，对实务办案必然产生影响。而司法实践之中，犯罪日益复杂，罪名不断增多，价值趋向多元，使得办理案件面临的挑战越来越多。在第二版编撰过程中，笔者最大的感触就是，在刑法理论日趋精细和刑事案件日益复杂的当下，刑法工具书须亮明态度、表明立场、提出见解，借此解决司法实务之中层出不穷的问题。惟有如此，刑法工具书方能对办理案件真正起到“工具”的作用，最大限度地发挥功能与价值。由此，《实务刑法评注》力争做一部有态度的刑法工具书。

一、准确适用法条规定需要态度

法条是抽象的，案件则是具体的。抽象法条运用于具体案件的过程，并非简单的数学计算与纯粹的逻辑推演。因此，法律适用无法由机器人完成，其中必须有立场、有见解。而所涉价值判断与选择，实际就需要态度。

关于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪升档量刑标准的把握就是适例。《刑法修正案(十一)》将《刑法》第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由情节犯调整为结果犯，将入罪要件规定为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。然而，这一立法调整并不彻底，将该条的升档量刑条件规定为“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”，从而导致司法实践之中对加重结果构成是否以符合基本犯罪构成(结果犯)为前提仍存争议。当然，这一争议各方均有自己的理据，可谓“公说公有理婆说婆有理”。但是，案件须作处理，立场须予抉择。基于此，《实务刑法评注》亮明态度，主张回到立法精神加以观察，提出依据立法精神对升档量刑情形作出适当的限制。具体而言，对于加重情节“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”的适用，原则上应当限于符合基本犯罪构成的情形；只有在例外情形下，才可以径直适用“其他特别严重情节”，即虽未造成实害后果亦可以依据情节入罪并升档量刑。

需要注意的是，准确适用法条不限于刑法条文，还包括其他法律规定。特别是，当下刑法关于行政犯的规定越来越多，前置法的准确适用对刑事案件的妥当处理至关重要。例如，司法实践中对未实施对抗监管部门监督检查的“隐匿”行为是否构成隐匿会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，存在不同认识。对此问题，只要办理相关案件就会遇到，刑法工具书不应加以回避，而宜给出适当指引。基于此，《实务刑法评注》亮明态度，提出对隐匿会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪所涉问题的解决应当回归前置法。 《会计法》第三十五条规定：“各单位必须依照有关法律、行政法规的规定，接受有关监督检查部门依法实施的监督检查，如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况，不得拒绝、隐匿、谎报。”基于隐匿会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪的行政犯属性，对其罪状把握宜与前置法保持一致，即以逃避“接受有关监督检查部门依法实施的监督检查”为构成要件。

二、有效解决实务疑难需要态度

刑事司法实务之中，法律适用疑难问题无处不在、无时不有。实务工作者选择工具书，查阅法条只是手段，解决问题方为目的。解决问题就得有态度。刑法工具书应当尽可能对法律适用疑难问题亮明态度，促使相关问题得以解决。

妨害药品管理行为转化适用其他罪名的问题就是适例。对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，如果未达到“足以严重危害人体健康”程度的，自然不构成妨害药品管理罪。但是，能否转而适用非法经营罪，则存在不同认识。对此，《实务刑法评注》亮明态度，主张对所涉行为适用非法经营罪须持慎重态度。如果允许所涉情形再行适用处罚更重的其他罪名，不仅会造成罪刑失衡，也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空，无法合理划定妨害药品管理罪的界限。至少应当认为，对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，能否依据《刑法》第二百二十五条第四项的规定适用非法经营罪，属于《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)所规定的“有关司法解释未作明确规定的”情形，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

特别是，立法是时代的产物，导致其不可能完全顾及此后变化与发展的社会形势。刑法之中的不少规则距离现今要处理的疑难问题时间久远，单纯的规则供给尚不能真正解决问题。在新类型案件层出不穷的当下，更是需要刑法工具书提供必要的态度指引。例如，《刑法》第二百二十七条第二款自1997年刑法施行后一直未作调整。自2012年起，铁路在全国实行火车票售票实名制，在一定程度上遏制了传统方式的倒卖铁路车票违法犯罪活动。但是，铁路实名制购票制度下依托互联网技术的新型倒卖车票形式出现，所涉情形与传统囤积车票再行出售的行为已有明显不同。在此背景下，单纯提供刑法条文、司法解释等规则，对于当下案件的解决并无实质促进。基于此，《实务刑法评注》提出对倒卖车票案件的处理，应当注重把握倒卖车票罪的本质特征，合理限定处罚范围。特别是，在售票实名制实施后，代订、代购车票由于针对的是特定对象，确实不同于传统的倒票行为，其究竟是民事代理行为还是倒卖车票，尚须作进一步研究，对其入罪应持审慎态度。

三、妥当协调规则衔接需要态度

理想的刑法工具书应当做到收录的刑法适用规则系统全面，力争“一书”解决刑法的基本和常见问题。基于此，《实务刑法评注》既全面收录刑法条文所涉立法解释、司法解释、规范性文件、指导性案例等规范层面的规则，又适当囊括具有重要参考价值的法律适用答复、复函和刑参案例规则。“全”自然好，但由于各类规则的制发主体多元，又带来了规则不一致的情况下如何衔接的现实问题。缘于此，刑法工具书在规则衔接方面必须有态度，为实务处理案件提供指引。

实际上，在规范层面，规则之间的衔接问题相对好解决，对此《实务刑法评注》第一版引言已作了阐释，兹不赘言。整体而言，规范性规则之间的衔接，最为突出的当属立案追诉标准与相关司法解释、规范性文件之间的关系。基于此，《实务刑法评注》逐一对立案追诉标准与司法解释、规范性文件之间的衔接作了梳理，提出明确态度。在此，需要强调的是，解决规则之间的衔接，并不限于规范层面的规则；而且，非规范层面的规则相对更易出现不一致的地方，应当成为亮明态度的重要关注点。

关于村民委员会是否属于单位犯罪的主体问题就是适例。 《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”对于村民委员会是否可以纳入其中，从而成为单位犯罪的适格主体，实践中存在不同认识。 《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》 (公复字〔2007〕1号)针对内蒙古自治区公安厅《关于村支书、村主任以村委会的名义实施犯罪可否构成单位犯罪的请示》 (内公字〔2006〕164 号)批复如下：“根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”相当长一段时期，司法实践一直按照公复字〔2007〕1号的精神，对村民委员会不认定为单位犯罪的主体。但是，《刑事审判参考》刊载的案例开始悄然否定这一立场。 《赵石山、王海杰、杨建波非法占用农用地案——擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性》 (第1398号案例)提出：“村委会有自己的名称、组织机构和场所，有自己的经费，且能够以自己的名义承担相应的责任，符合刑法规定的单位的形式特征和实质特征。”但是，刑参案例所涉规则的立场未能始终如一，《刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案——当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应如何认定其行为性质以及村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体》 (第1420号案例)又提出：“刑法第三十条没有规定村民委员会可以作为追诉对象承担刑事责任。”

问题固然可以慢慢争辩，理论也可以继续探讨，但司法实务必须及时处理案件。关于村民委员会是否属于单位犯罪的主体，两个刑参案例规则的立场不完全一致，再加之公复字〔2007〕1号批复，造成司法实务无所适从。这就要求对上述规则予以取舍，为实务之中具体案件的处理提供指引。对此，《实务刑法评注》亮明态度，旗帜鲜明地倾向于公复字〔2007〕1号批复和刑参第1420号案例的立场。究其原因，就在于《刑法》第三十条关于单位犯罪主体的表述是列举规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体”，而没有留下“等”作进一步解释的空间。有鉴于此，通过扩大解释将村民委员会解释进入单位犯罪主体范围的空间并不存在。基于此，可以认为主张村民委员会不属于单位犯罪适格主体的立场更为可取。²

四、适当取舍现有规则需要态度

基于便利实务办案的考虑，刑法工具书不仅要关注规范层面的规则，还应关注非规范层面的规则。然而，非规范层面的规则种类庞杂，数量繁多。对此如果不加取舍予以收录，不仅不会带来实务操作的便捷，反而可能会导致选择的困难。基于此，《实务刑法评注》主张对所能收集到的非规范层面的规则予以筛选：合适的予以收录，为办案提供参考；不合适的舍弃，避免徒添麻烦。需要注意的是，舍弃不限于与既有规则冲突的情形，这与前述协调规则衔接有所不同。以非法经营罪为例，《刑事审判参考》刊登了数十个案例。这些案例无疑都受到办案所处特定背景的影响，故并非所有的规则都适宜提炼并用于未来案件的参考。基于此，虽然部分案例所涉规则并未与其他规范层面的规则直接冲突，但基于时过境迁或者其他因素的考量，《实务刑法评注》未对相关规则予以提炼。

例如，《欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案——未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为如何定性》 (第1121号案例)提出“对于未经许可擅自从事非法客运经营的行为，情节严重的，应当按照非法经营罪追究刑事责任”,《喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案——未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性》(第1122号案例)提出“未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车经营的行为……构成非法经营罪”。实际上，这涉及对前置法界限不清行为的解释态度问题。对此，进行刑事规制必须慎之又慎。未取得道路客运经营许可证从事客运运营的行为，形式上确实违反了《道路运输条例》(国务院令第764号)的相关规定。³但是，对于经济社会发展之中的创新形式，刑法整体应当持慎重介入的态度。而且，客运营运领域的创新，特别是网约车，为人民群众所喜闻乐见，且整体风险可控。基于此，《实务刑法评注》对刑参第1121号案例、第1122号案例所涉规则未予提炼，主张对无证从事客运运营行为的刑事规制应当慎重把握，具体情况具体分析，尽量限缩入罪范围。

做一部有态度的刑法工具书，初衷是为了深化对刑法条文及其适用规则的掌握，便利相关刑事案件的办理。缘于此，《实务刑法评注》尽可能在需要解决的问题上亮明态度。需要强调的是，相关态度权且作为个人观点的“推销”，不具有任何效力，更不能直接作为办案的依据。当然，如果实务工作者读罢认为确有一定道理，完全可以转化为自己的见解，用作办案说理以提高处理结论的正当性和可接受度。《实务刑法评注》关于有关问题的态度，不少是在与实务工作者的讨论争辩之中得以形成，甚至改变了原有态度。在此，谨向诸位同仁表达诚挚谢意。亮明态度是为了讨论问题，但有些问题的认识并非一蹴而就，相关态度可能会微调，甚至反转。基于此，恳请学界方家和实务同仁不吝指出所涉不妥乃至乖谬之处，以促使《实务刑法评注》尽可能符合通行法理和实务常态，成为一部态度“端正”的刑法工具书。

喻海松

2023年12月于北京东交民巷

配套公众号使用指南

纸质刑事法工具书固然便捷，但一经出版即落后于“瞬息万变”的刑事实务。 “小红书”《实务刑事诉讼法评注》与“小黄书”《实务刑法评注》亦不能外。有鉴于此，本系列图书编辑团队特推出“实务刑事法评注”公众号，为您“速递”最新刑事法及其适用规则，实现“红”“黄”二书“与时俱进”。

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1 2022年底，最高人民法院刑事审判第二庭推出针对职务犯罪案件审理的业务指导和研究连续出版物——《职务犯罪审判指导》。该书“以立足实践、突出实用、重在指导、体现权威为编辑宗旨，通过法律适用分析、法官会议纪要、实务释疑、经验交流等形式，固定审判、调研成果，为刑事司法人员办理职务犯罪案件提供有针对性和权威性的业务指导和参考”。参见“编辑说明”，载最高人民法院刑事审判第二庭编：《职务犯罪审判指导》 (第1辑)，法律出版社2022年版。

2 顺带提及，刑法条文之中关于“单位”的用语，属性明显存在差异：有的是犯罪主体，有的是被害人，有的是行为人工作的场所，有的是构成要件要素。这就决定了对刑法中的单位不能作同一理解。例如，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2008〕33号)规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”可见，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪之中的单位可以包括村民委员会，但这并不意味着对单位犯罪的主体范围可以作同样把握，因为前者有“其他单位”这一包容性较低的法条表述，而后者的法条表述是封闭规定，无法作等外解释。

3 而且，该行政法规第六十三条对“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的”行为设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。