第二章　跨国投资环境规制的认知基础

第一节　环境规制的理论依据

一、国家对其自然资源享有永久主权

兴起于20世纪50年代的自然资源永久主权（permanent sovereignty over natural resources）观念，是发展中国家与发达国家在投资保护上最激烈的争论之一。联合国大会早在1952年通过的《关于经济发展与通商协定的决议》便可看出自然资源永久主权在国际社会中已经开始受到重视，本决议指出：“……为鼓励落后国家正当运用及开发其天然财富与资源的必要……各国人民自由运用及开发天然财富及资源的权利，为国家主权实践的一部分，不容质疑……。”之后，1955年联合国大会指出：“各民族为了实现自身的目标，有自由处理其境内自然资源的权利，并且不受国际间要求经济合作所需承担义务的限制，不论在任何情况下，此种权利都不应该被剥夺。”接着，联合国大会又于1962年通过第1803号决议，即通常所称的自然资源永久主权，其中第四点强调一国必须是基于远比纯粹的私人利益重要得多的公用事业、社会安全或国家利益等原因，才可以采取国有化或征收。并且应当根据本国现行法律和国际法规范，对投资者作出适当的赔偿。若就赔偿事项出现争议，应尽可能将其提交至东道国国内法院裁决。但如另有协议，则应通过国际争端机构加以解决。1974年联合国大会通过的《各国经济权利与义务宪章》第2章第2条第3款指出：“采取国有化或征收的国家应根据本国法律或本国认为需要考虑的一切情形，做出适当的赔偿。”另外，争议的处理也是以东道国法院优先，在有其他约定的情况下，遵从其约定。这一系列决议有利于发展中国家维护经济主权，虽受到发达国家的反对，但发展中国家认同且在国际间持续推动这些决议内容。因此，有学者认为，此种情形确实显示自然资源永久主权达成了国际间的共识，并且使多数发展中国家支持东道国在国家主权概念的基础上，得以征收跨国公司的财产，但应给予适当的赔偿。

这里不得不提与此相关的另一个概念——东道国的治安权（police power），即国家有权对其境内的外国投资以及投资者的活动进行管理和监督。当前，治安权已被广泛接受为国家固有的一项维护本国公共利益的权力。一国在该权力范围内，基于真实公共目的而采取的非歧视性监管措施，即便造成了投资者损失也无需赔偿，这已成为国际习惯法上普遍认可的原则。其背后的理论支撑在于，私人财产权的保护是有界限的，即它不能损害到公共健康、环境、安全、秩序等社会利益。所以，治安权是现代法治赋予一国政府维护公共福利的正当权力。

二、利益相关者理论

利益相关者理论最早是由美国管理学家R.爱德华·弗里曼（R. Edward Freeman）在《战略管理：利益相关者方法》（Strategic Management: A Stakeholder Approach）一书中首次提出。他指出，任何企业要实现健康长远发展，都必须与企业外部的不同利益相关者建立良性互动关系。业务决策者有必要在管理活动和决策制定中考虑并全面平衡所有利益相关者的利益，包括可能受企业活动影响或能够对其产生影响的任何个人或团体。该理论的提出，使得企业管理脱离了股东至上主义的传统模式。

早期企业利益相关者类型主要包括股东、投资者、员工、债权人、供应商、销售商等。随着企业社会责任理论的出现与发展，企业在追求利润最大化的过程中逐步开始正视所产生的一系列相关社会问题，并不断改进问题以满足社会发展，提高全社会的生产力文明水平。企业尤其跨国公司履行社会责任是提高社会生产力的应有之义，也是企业良好效益的助推器，良好的企业形象和广泛的社会认同感都是企业无形的宝贵财产。因此，现代企业利益相关者类型还应当包括政府部门、政府间国际组织和非政府组织（Non Governmental Organizations, NGOs）、社区、媒体等一般社会相关者。

就境外投资而言，跨国公司并非只涉及企业股东的利益，而是牵涉从投资国到项目所在国，乃至国际上众多利益相关方的利益。潜在的和已经产生的环境与社会影响与各相关方的利益相互碰撞下会产生一系列的风险（见表2-1）。

表2-1　环境与社会影响和利益相关方互动所带来的风险

其中，作为外部不经济性的最直接承受者，当地民众既可能到达项目现场直接阻挠项目的开工或继续建设，也可以通过民间团体和媒体等向当地政府、东道国政府或母国驻东道国使领馆施压，迫使他们了解并回应诉求，若处理不当，会带来一系列连锁反应。因此如何处理好与当地民众的关系，获取他们对项目的支持，将项目对他们的负面影响最小化并扩大项目带来的积极影响，显然是控制项目的环境与社会影响的重要部分。而这需要东道国和母国政府、国际组织、金融机构等不同行为体的共同努力。例如，不遵守项目所在国的环境与投资相关法律法规会导致政府终止投资项目。2012年，一家中国能源企业开发的项目未能通过津巴布韦环保部的环境影响评估而被叫停。另外，对南非热电厂的投资，因环境方面的担忧而未能获得美国、英国、荷兰和意大利母国政府的审批。又如，阿根廷和乌拉圭边界上的一家大型造纸厂遭到当地居民的强烈反对，使作为项目融资方的荷兰国际集团（ING Group）失去了投资兴趣。再如，一些国际NGOs的利益并非和投资项目直接相关，仅仅是为了向受到投资影响的当地民众提供保护和诉求的渠道。媒体为所有的利益相关者提供了获得关注的平台，从而造成很大的声誉风险。20世纪90年代一场国际消费者的抵制运动就使斯特克（Scott）纸业放弃了价值6.35亿美元的印度尼西亚桉树种植园和纸浆厂计划。

三、公共物品理论

保罗·萨缪尔森（Paul A. Samuelson）和威廉姆·诺德豪斯（William D.Nordhaus）明确区分了公共物品和私人物品，认为公共物品的界定是：“它们的利益不可分割地扩散给全体社会成员，无论个人是否想要购买这种公共物品。相反，私人物品是它们能够加以分割然后分别提供给不同的个人，并且不对其他私人产生外在利益或外部成本。从中可知，环境资源具备天然非排他性、不可分割性、非消费竞争性、无产权和价格等特征，因此环境是典型的公共物品。公共物品理论将环境界定为“全体公民的财产”，所有公民都享有享受美好环境的权利，同时应当对环境负责。

环境的公共产权性是加勒特·哈丁（Garrett Hardin）所提出的“公地悲剧”的根源之一，“公地悲剧”是对个人在利用公共资源时存有私心的确证。但需要注意，有学者指出了“公地悲剧”论的疏漏之处，即过分简化了公地利用的背景条件，指出公地所处社会背景和公地属性的不同可能影响“公地悲剧”的出现，关键在于良好的制度安排和恰当措施的运用。埃莉诺·奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）在《公共事务的治理之道》（Governing the Commons: the Evolution of Institions for Collective Action）一书中指出，公共事务可以通过“清晰界定边界”“占用和供应规则与当地条件保持一致”“集体选择的安排”“监督”“分级制裁”“冲突解决机制”“对组织的最低限度认可”“分权制企业”这八项原则实现长期有效的自主组织、自主治理，能够影响并激励资源使用者自主自愿地遵守操作规则。因此，赋予每个社会角色以普遍义务并进行良好的制度安排、采取恰当措施，以防止“公地悲剧”现象的发生。