1.“低于成本价中标”的司法判定及对合同效力的影响

——佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案例索引】

【基本案情】

招标人佛山华丰纺织有限公司（以下简称华丰公司）确定案涉工程投标报价最高限价为2915万元，投标人佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称南海二建）确定工程投标总价为29134105.62元。2006年4月20日，华丰公司向南海二建发出《中标通知书》。2006年5月23日，华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》，合同约定工程合同价款为29134105.62元；合同采用固定总价，合同价为中标价，合同价不作调整。

因双方在合同履行过程中产生纠纷，南海二建向一审法院提起诉讼，请求：一、确认华丰公司与南海二建签订的《建设工程施工合同》无效；二、华丰公司向南海二建支付工程款及利息；三、华丰公司向南海二建返还履约保证金；四、确认南海二建对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

就涉案工程投标价是否低于成本价问题，南海二建向一审法院提出申请，请求法院委托司法鉴定机构对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。鉴定机构出具《工程造价鉴定书》，案涉工程不含利润的工程造价为37886958.71元。

【各方当事人观点】

华丰公司：

《招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标，是指投标人不得以低于自己的企业个别成本价进行投标。本案中，《工程造价鉴定书》中的造价是根据2003年广东省建筑工程综合定额鉴定所得的社会平均价格，并非南海二建完成涉案工程的企业个别成本价格。况且，本案工程不属于《招标投标法》规定必须招标的范围，《建设工程施工合同》中的价格系南海二建自己的报价，已履行一年多时间。综上所述，《建设工程施工合同》应合法有效。

南海二建：

华丰公司既然进行了招标，就应当受《招标投标法》约束。南海二建以远低于成本价进行投标，此行为无效，双方签订的《建设工程施工合同》也当然无效。在合同无效的情况下，一、二审法院采信工程造价鉴定方案三的结论进行处理，合法合理。本案合同无效是因华丰公司以远低于成本价招标而产生，华丰公司是导致合同无效的主要过错方，其主张的损失如果存在，也只能自行承担。

【各级法院观点】

一审法院：

鉴定机构出具的《工程造价鉴定书》可作为认定双方签订的《建设工程施工合同》的效力依据。基于鉴定结论，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%。对于工程的招标投标，《招标投标法》第41条第2项规定，中标人的投标应当“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第52条第5项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。

二审法院：

《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”故衡量华丰公司与南海二建签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。鉴定机构依据《建设工程施工合同》《施工总承包招标方案》、南海二建的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、《分部分项工程量清单与计价表》、施工现场勘察情况等相关材料，对涉案工程造价出具了《工程造价鉴定书》，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，造价公司作出的《工程造价鉴定书》具有证明力。根据造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》的分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第41条第2款的规定。鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第52条第5项的规定，南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。

再审法院：

根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到相关部门对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《招标投标法》第33条规定的以低于成本价竞标的问题，最高人民法院认为法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决以根据定额标准所作鉴定结论为基础推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

【深度解析】

“低于成本价中标”是建设工程施工合同无效的事由之一。本案的争议焦点系司法实务中如何认定“低于成本价中标”？本案一审及二审法院均以《工程造价鉴定书》为参照，认为南海二建的中标价远低于南海二建的成本价，双方签署的《建设工程施工合同》应属无效。

多年来，建筑市场一直流传着“低中标、勤签证、高索赔”的口号。很多承包人为了能够中标不断降低自己的投标价格，有的甚至低于成本价竞标。此外，随着发包人管理能力及法律意识的增强，承包人通过签证索赔获得利润的方式变得十分有限。对于低于成本价的竞标，我国《招标投标法》有明确的禁止性规定。《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”第41条第2项规定，中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。那么，如何理解“低于成本价”？低于成本价被认定后，对中标有何影响？若此时双方已经签订合同，合同效力是否会受到影响？若此时工程已经完工，工程款又该如何结算？

一、“低于成本价”的具体内涵

《招标投标法》第33条明确规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《建设工程质量管理条例》第10条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定，投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。上述法律法规对“低于成本价的报价竞标”均作了禁止性规定。

（一）何为“成本价”？

司法实务中，对于“成本价”存在不同的认识。一种观点认为，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”从该条规定的立法目的来看，此处的“成本”是指每个投标人为完成投标项目所需支出的“个别成本”。另一种观点则认为，无论是招标人还是招投标管理部门，均难以对投标人的所谓“个别成本”进行准确的认定，而且，要求投标人证明其个别成本也是非常困难的，而按照社会平均成本对此加以界定，该条规定才能在实践中得到有效实施。第一种“个别成本”论是以企业自身的定额为依据，后者“社会平均成本”论则依据建设主管部门发布的造价信息，包括定额、清单计价规范、信息价等确定成本价。

最高人民法院民一庭对于“成本价”的认识曾有明确的表态：《招标投标法》第33条所称的“低于成本价”是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标和约定价格低于社会平均成本为由，主张符合《招标投标法》第33条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。[2]

因此，对《招标投标法》所规定的“成本价”的正确理解方式应该是投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。如果投标人通过提高企业管理水平和经济效益，从而大大降低其个别施工成本，即使其表面上的报价看起来与其他投标人的报价存在明显差距，但是在工程完工后仍有可能获得较高的利润。这是市场经济环境下的正常现象，也是市场主体基于对自身业务的正常商业判断所作出的商业行为。在不存在法律规定的无效或者可撤销的情形下，法院一般不应代替市场主体对合同价格是否合理进行判断，而应充分尊重市场竞争的结果。[3]

（二）“低于成本价”的危害

施工企业为获得中标，往往在竞标时以低价谋求中标，在施工过程中，有的为争取自己的利润空间，往往通过偷工减料、降低工程质量的方式压缩成本的支出，由此给工程质量带来巨大的安全隐患；有的在施工过程中通过停工、拖延工期等方式，迫使发包人增加工程价款；有的通过种种不正当手段，获得诸多工程签证，变相增加工程款。由此，低于成本价的报价竞标将对建筑市场秩序、建设工程质量产生诸多的负面影响。

《招标投标法》第33条禁止的是企业以低于自己的成本价进行投标竞标的行为，是为了防止投标人以低于成本的报价中标后可能实施的以停工要挟建设单位提高造价的不良后果，也是为了防止承包人偷工减料造成工程质量隐患等危害公众安全的行为发生。[4]

因此，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是：第一，避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。第二，维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他合理报价进行竞争的投标人的利益。[5]

二、低于成本价中标的建设工程施工合同效力

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……违背公序良俗的民事法律行为无效。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法实施条例》第51条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价……”《招标投标法》《招标投标法实施条例》的上述相关规定是为了保障建筑市场的秩序，确保工程质量，保护人民群众生命财产安全，应属于效力性强制性规定。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……违背公序良俗的民事法律行为无效。”低于成本报价竞标属于违反法律法规的强制性规定行为，中标应属无效。

新《建设工程司法解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此低于成本价中标而签订的《建设工程施工合同》应属无效。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第3条规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年）第6条规定：“按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。”

据此，最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第24条明确规定：“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”

三、“低于成本价中标”后工程价款的结算问题

根据上述分析，低于成本价中标的合同因违反法律禁止性规定而被认定无效。那么，合同无效后相关工程价款应当如何进行结算？原《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》将上述司法解释吸收后，演变为《民法典》第793条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……”

对此问题，相关法律及司法解释规定得较为简略，反而是各地区的意见更为详尽具体。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第7条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”《广东省高级人民法院2012年全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）第17条规定：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。”

从最高人民法院裁判来看，低于成本价中标合同无效结算倾向参照合同约定的价款结算，但如果双方约定了按照定额计价或者市场价，应以约定优先。同时，应该根据案件的实际情况，注意区分几种情况：一是竣工验收合格；二是未完工程，但已完工程合格；三是未完工程，验收不合格，在双方当事人自愿、公平、诚实信用的原则基础之上，平衡双方之间的利益，定分止争，解决纠纷矛盾。

四、小结

本案中，华丰公司主张《招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标，是指投标人不得以低于自己的企业个别成本价进行投标；南海二建则主张依据鉴定结论，明显低于成本价中标，应当认定合同无效。显然，最高人民法院支持华丰公司的主张。由此，从本案中，我们归纳总结以下启示：

1.“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。

2.《招标投标法》明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。如果确实存在低于成本价投标的情形，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。

3.从最高人民法院裁判来看，低于成本价中标合同无效结算倾向参照合同约定的价款结算，但如果双方约定了按照定额计价或者市场价，应以约定优先。