第一编 基础篇

第一章 导论

第一节 问题的理论背景及提出

你的理论仅仅是我行动的一半，你仅止步于自由，我更前行至博爱。[1]

——阿尔方斯·德·拉马丁（Alphonse de Lamartine）

你行动的后半部分会毁损其前半部分，

并且，事实上，我几无可能将“博爱”与“自愿”相割裂……

若自由不被合法地摧毁，正义不被合法地践踏，

将“博爱”予以法律上的实施是断然不可能的。

——弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）[2]

如果别人的自由被剥夺，

如果我的同胞兄弟仍然生活于穷困污秽之中，

如果他们还生活在脚镣手梏之中，那么，我也不要自由，

我用双手拒绝这些自由，我宁愿和我的同胞兄弟同甘共苦。

——别林斯基（Belinsky）

一、理论背景

若溯源人类社会关于正义学问的探索史和斗争史，我们就会发现，权利作为一种极为根本和复杂的法律、伦理和社会现象始终占据着所有关于正义问题的争议和实践的中心位置。这不仅是因为权利与国家治术、优良政体、社会生活有着紧密的关联，更是因为它至少构成了我们所赖以存在的语言、意志和行为的一部分。自文艺复兴和启蒙运动以后，知识巨擘祭起“人学”的大旗以来，从某种意义上看，权利的历史即文明进步的历史。权利的观念深深嵌入了我们生活的社会和文化之中，并且已然成为文明社会的支柱。伴随着人的觉醒，这是一个权利的时代，而整个20世纪的历史多么恰如其分地见证了它。正如《世界人权宣言》开篇所昭示：对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。[3]由此，一种新的社会理想已经成功地遍布全世界——人权。[4]然而，关于权利和人权问题的探讨，我们有必要从根本上做一个理论上的检视和澄清。其一，权利、基本权利与人权三者有相互重叠而又相对独立的论域与使用方法。权利从最宽泛意义上涵盖它所能指涉的法律现象的各种诉求、愿望和主张；基本权利（fundamental rights/Grundrechte）指对于一个法律体系本质成立具有根本意义的权利，这些根本权利往往为一国宪法或宪法性法律所保障；人权指关乎人之存在、与生俱来和人之为人的权利，且这些权利不仅为国内法也为国际法所保护（Nickel 2010，Sepúlveda et al，2004），这些区别并不阻却人们对三者研究与实践意义上的交叉进行。其二，关于权利的探讨大致可被划分为四个叙述框架：谁之权利（Who）、什么权利（What）、权源为何（Why）、如何行使（How）。在这四个叙述框架下，权利研究可以分为两条路径：权利之规范结构（Structure）与权利之规范功能（Function），而权利在规范功能上又衍生出“意志论”和“利益论”两种论证路径。[5]其三，权利的类型化仰仗于我们所使用的认识论工具。基于存在（Das Sein）和当为（Das Sollen）的相对区分，应然权利与实然权利有别；基于法律与道德之相对区分，法律权利（Legal Rights）与道德权利（Moral Rights，或称为自然权利Natural Rights）有别；基于请求基础不同，自由权利（Liberal Rights）与申明权利（Claim Rights）有别；基于康德定言令式/绝对命令（Kategorischer Imperativ）下“作为义务”的不同，积极权利[6]和消极权利有别；基于权利主体之不同，个体权利与集体权利有别。

考诸近代以来海内外学术界关于人权理论的探索史，人们关于何为“根本权利”的认识约略可以概括为以下几个阶段：启蒙运动时期的“自然权利观”（Natural Rights theory），美、法革命时期的“人的权利观”（The Rights of Man），“二战”之后的“世界人权观”以及后殖民化时期的“三代人权观”（Three Generations of Human Rights）。此间海内外亦存在各种多元的观点去审视“根本权利”，中国学者提出的蕴含于中国传统儒家伦理中的人权观，譬如“民唯邦本”[7]“仁者，人也；仁者，爱人”[8]“民贵君轻”[9]等。[10]1990年伊斯兰会议组织在埃及发表了《开罗人权宣言》（The Cairo Declaration on Human Rights in Islam）[11]。总体而言，现代学界关于人权的探讨大多以“世代”（Generation）的观点来理解，其中，“三代人权理论”无疑占据着现代人权探讨的核心位置。该理论由联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克（Karel Vasak）于20世纪70年代末在法国斯特拉斯堡的国际人权研究院（The International Institute of Human Rights）提出。[12]瓦氏的“世代人权观”从学理渊源上看与法国大革命时期的三大核心口号和理念即“自由、平等、博爱”密切相关。约略述之，瓦氏所谓的“第一代人权”指代“自由”时期的权利，它是以公民的自由和政治参与为重心的根本性权利，如生命权、人生自由权、言论自由权、宗教自由权、公正审判权、选举权，此类权利也被称为“蓝色”权利（“blue” rights）；瓦氏所谓的“第二代人权”指代“平等”时期的权利，它是以经济、社会、文化权利为重心的根本性权利，如劳动权（工作权）、住房权、健康权、社会保障权（最低生活保障权）、受教育权等对公民身心发展具有根本重要性的权利，此类权利也被称为“红色”权利（“red”rights）；瓦氏所谓的“第三代人权”是指代“博爱”时期的权利，它同时也是与“二战”后开始的非殖民化民族解放运动相对应的，它所指涉的是那些以“社会连带”或“社会团结”为特征的关系人类社会生存和发展的一系列集体权利，[13]反映的是第二次世界大战后第三世界国家对于全球资源重新分配的要求，它包括自决权、发展权、和平权、环境权（包括自然资源权）以及代际公平权和可持续发展[14]（Rights to intergenerational equity and sustainability），这类权利也被称为“绿色”权利（“green”rights），亦在传统法学的观点下被视为“软法”所保障的权利。

基于法哲学上关于权利的理解，启蒙时期的“自然权利观”继受了古代“自然法”并结合了“天赋人权”和“社会契约”思想，旨在从“人学”的根本上探究“权源”问题，由于自然权利的伦理意味浓厚且缺乏可以实证的经验证据，在19世纪实证法学兴盛之后渐次式微。格劳秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家是“自然权利论”的典型代表。待美、法革命之时，以政治自由为核心的权利诉求迅速波及欧美等主要资本主义国家，近代国家要么在其宪法中宣示“人的权利”，要么在基本法律中开列“权利清单”。例如法国的《人权和公民权宣言》、《弗吉尼亚权利法案》（Virginia Declaration of Rights）[15]、“美国权利法案”（美利坚合众国宪法前十条修正案）。由于权利的主体性诉求从男性白人公民[16]向妇女、有色人种等多元扩张，“人的权利”（Rights of Men）这一称谓逐渐又被“人权”话语所取代，《联合国宪章》和《世界人权宣言》即为明证。在人权的“世代”观上，《世界人权宣言》将所有人权一体列出，并未区隔所谓“三代人权”，也没有划分“消极权利”和“积极权利”。然而由于各国、各民族在“权利观念”上存在分歧，随后“三代人权”分别在三批国际人权公约中得到体现。1966年《公民权利和政治权利国际公约》[17]主要宣示和保障以“自由权”为核心的第一代人权；1966年《经济、社会、文化权利国际公约》[18]主要宣示和保障以“社会权”为核心的第二代人权；以1960年的《给予殖民地国家和人民独立宣言》[19]、1986年的《发展权宣言》[20]、1972年的《斯德哥尔摩宣言》[21]和1992年的《里约热内卢宣言》[22]为代表的国际性文件主要宣示和保障以“社会连带权”为核心的第三代人权。

人权的探讨随着文明的开化和推进似乎永无止境，包括国际人权法学、宪法学、民法学、刑法学、环境法学、诉讼法学、经济法学在内的大部分国际国内学者都或多或少地直接触及人权研究；此外，哲学家、政治学家、经济学家、宗教学家、社会学家和各国政府都或主动或被动地卷入了这条看似“不归之途”。以哲学为例，被誉为新儒学代表人物的哈佛大学教授杜维明也从儒家传统的角度参与了国际学界关于人权的辩论。此外，联合国及其人权机构每年都定期举行关于人权的辩论，各国政府及其政要也都定期举行会晤探讨人权问题。由此观之，这确实是一个人权的时代，以人文、社会科学的观点来看，这也确实是一个迫切需要建立起新“人学”的时代。

二、问题的提出

建立在对人权历史演进的理解基础上，“自然权利”“人的权利”“人权”之间的关系，正如著名法学家刘易斯·亨金（Louis Henkin）借用黑格尔辩证法（“Thesis-Antithesis-Synthesis” Dialectic）来看待三百年来权利典范转移时的观点：18世纪以消极自由权为重心的权利是为“正题”（Thesis），它经由19世纪以积极福利权的“反题”（Antithesis）后，到达了20世纪融合消极自由权和积极福利权的“合题”，而我们当代的人权体系正是处于这个“合题”（Synthesis）的阶段。[23]以“世代”的观点观察和理解人权并非割裂各代人权之间“正—反—合”的辩证法哲学关系，更非使各类人权彼此孤立而相互排斥，相反，“世代”人权观更加适当地描述了与我们安身立命息息相关的权利的动态（Dynamic）、演化（Evolutionary），它尤其注重与社会变迁相呼应的累积性（Cumulative）与连续性（Successive）并重的人权理念和保障制度。

自18世纪立宪主义兴起之后，第一代人权经历了史无前例的“权利宪法化”过程。美、法革命时期的各国逐渐在宪法性文件中宣示公民政治权利或者开列“权利清单”，其间，立宪主义也见证了民权运动形塑和改变了人们所生活的世界。无论是在国家权力结构设置上的功能划分还是公民通过政治权利“用脚投票”都显示：自由世界的建立被认为是时代最为崇高的社会理想。然而随着自由放任主义式资本主义（Laissez-faire Capitalism）在经济和政治领域内对人民生活的迅速扩张，一方面，工业革命改变了人们征服自然的方式，在极短的时间内创造了人类在前工业革命时期两千年才能累积的财富总量；[24]另一方面，在自由放任主义式资本主义市场体系下，极端的贫富分化和社会资源分配不公，导致了史无前例的失业、贫困、疾病等问题（Brian Inglis，1971），传统社会道德和理想政治秩序也随着现代化历程的推进被肢解和破坏。在这种社会历史条件下，社会主义（socialism）思潮应运而生，在法政权利领域，不同于早期立宪主义时期的新型权利诉求也弥漫在社会中下阶层，如劳动权（工作权）、休息权、最低生活保障权、医疗卫生权、工会结社权、受教育权。这种不同于公民自由权与政治参与权的新型权利类型，即为本书所探讨的第二代人权（经济、社会、文化权利）的雏形。

从学理上看，经济、社会、文化权利的产生被视为一种积极权利，国家不得侵犯，国家必须承认这种消极权利者，乃因为这种权利与个人身体、知识与道德的发展有关；但国家如欲助长个人的发展，并非单单履行这种消极义务所能成功；国家必须积极地履行若干种义务……国家如履行若干种积极的义务，人民即获有若干种积极的权利。[25]这也是因为人类社会产生后，任何人都不由自主地被卷入社会生活之中，他们必然要为社会作出特定的贡献，也必然要从社会享受一定的利益和待遇。[26]一方面，政治与法律制度下，社会弱势人群力争上游的努力逐步被置于了一个权利诉求的框架下；另一方面，与“三代人权观”相关联的权利探讨也充分体现在了“人权三样态”理论中。正如我国著名人权研究学者李步云所言：“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。”[27]然而，作为积极权利的经济、社会、文化权利的法定化过程却在一开始就遇到了理论上的障碍。早在19世纪时，法国议会议员和政治理论家弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）就认识到了“积极权利”与“消极权利”的冲突并捍卫了“消极权利”的坚定立场。他提到一封信并回忆说，德·拉马丁（de Lamartine）先生有一天给我写信：

他说，“你的理论仅仅是我信仰的一半，你仅止步于自由，我更前行至博爱”，我回信道：“你信仰的后半部分会毁损前半部分”，并且，事实上，对于我来说，很难将“博爱”这个词和“自愿”相割裂。 对于我来说，若自由不被毁损，正义不被践踏在脚下，将“博爱”予以法律上的实施是断然不可能的。[28]

弗雷德里克·巴斯夏还继续回信写道：

当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。接着所有人会试图贡献的比别人更少、而拿取的比别人更多。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。[29]

“自由”与“博爱”分别为法国大革命时期近代立宪主义形成之初的两种代表性的理念。当此之时，经典自由放任主义（Classic Liberism）在整个西方世界思想界蔚为大观，然而，先哲的思想深邃之处就在于他们对权利的洞察和预言往往可以超越时代并预言往后的历史。历史也证明了德·拉马丁和弗雷德里克·巴斯夏的辩论指出了整个以“自由”为核心的权利理论从其一诞生之初就处于“跛足”状态，我们完全有理由相信自由权对于人类文明的近代化具有不可替代的积极意义，但是我们也必须警醒：法国大革命打碎了一个专制的旧世界后所形成的那个新世界中，“理想”与“现实”的鸿沟仍然存在——自由得到了，而博爱却丢失了。这也就是为什么德·拉马丁一再强调：经典自由放任主义的理论其实只完成了法国大革命三大崇高理念的一半，人类法律制度的建立必须走得更远。

正如英国法哲学家拉兹所认为的那样，自由意味着个人的自主决定，该自主性的行使既不能被代理也不能受到他人的强迫，但是人类却可以相互提供那些供个人实现自主性的条件。这些条件包括：（1）心智能力（Mental Capacities）；（2）独立而无外力之强迫或操控（Independence Without Coercion or Manipulation）；（3）一系列可供选择的道德帮助（A Range of Morally Worthwhile Options）。而政府存立的目的并不在于仅仅确保上述条件（2）的实现，更进一步，它还需要为其公民提供条件（1）和（3），法律体系本身就在于保障全体社会成员的上述条件的完全实现。[30]在这一点上，英国社会和政治理论家以赛亚·伯林在其名著《两种自由的概念》（Two Concepts of Liberty）中一样有着深邃的分析：“自由”和“实现自由的条件”（Conditions of Liberties）同样有着密切的关联。他认为若没有充分的条件去行使那些所欲的自由，那么自由的意义究竟何在呢？他引证陀思妥耶夫斯基（Dostoevsky）的观点说道：“鞋子比普希金更重要”（Boots Are Superior to Pushkin）。以赛亚·伯林以“一个牛津大学院长的自由和一个埃及农夫的自由”举例并说道：“对那些吃不饱、穿不暖、生了病、不识字的人，说要给他们政治权利，而且不让政府来干涉他们，等于在嘲弄他们的落魄；因为他们必须先获得医疗上的帮助，必须先接受教育，然后才能够了解他们所能享有的自由，再进一步去运用这种自由。”[31]也正是基于这种对自由所实现的条件的关注，以赛亚·伯林认为埃及农夫在享有个人自由之前，必须先获得衣物与医药，同时他对后者的需要也更甚于前者。[32]

再返归“三代人权理论”和“人权三样态理论”，关于权利背后所隐含的“自由”和“博爱”的争议立刻在实证法学上导引出一个重要的问题——作为积极权利的经济、社会、文化权利究竟是否是一种法律意义上可以实证化的人权呢？著名的英国哲学家和政治学家莫里斯·克兰斯顿（Maurice Cranston）在《真实的和假想的人权》一文中指出：“第二代人权甚至是第三代人权并非真正的法律意义上的人权。”[33]其核心的理由在于：经济、社会、文化权利并不具备实证人权的三项标准——切实可行性（practicability）、普遍性（universality）和至关重要性（paramount importance），因而所谓的第二代人权并非真正意义上的权利。[34]与此相同，美国克莱蒙研究所（Claremont Institute）保守主义理论权威查尔斯·凯斯勒（Charles Kesler）教授则认为经济、社会、文化权利反映的仅仅是一种政治目标（Political Goals），若将之视为实证法上的权利则会导出相应的实证法上的义务。这种义务意味着其他的公民将被政府“强制”性地剥夺一部分利益以满足经济、社会、文化权利的要求，这种强制不仅仅违背了“自由政治”的原则，更违背了美国联邦政府政治决策中的“联邦主义”。与之持同样观点的还有希尔斯代尔学院（Hillsdale College）的保罗·拉赫（Paul Anthony Rahe）教授[35]、著名政治思想家和经济学家哈耶克（F.A.Hayek）[36]。

中国学者赵汀阳先生提出了一个比天赋人权更具思想合理性的权利理论——预付人权[37]，其基本原则是：（1）由于做人需要一个过程，人权这种资格就只能事先给予并且事后验证，所以人权是预付的。（2）人权虽然不劳而授，但绝非不劳而享，否则损害公正。因此，预付人权是有偿的，是有条件保有的。（3）根据“理性知识永远有限”的原理可以看作休谟定理。休谟证明了：人类所拥有的知识永远是截至现在的关于世界的部分知识，因此，永远不可能由此推出关于世界的整体和未来的知识。（4）形式公正不能保证实质公正，这是公正的最根本难题。要确定具体内容上的对称关系确实存在技术上的困难，因为几乎不存在能够证明两种不同的东西是“等值的”客观标准。（5）如果说权利是资格，那么义务就是代价或者成本。权利和义务关系的公正同样在于对称性，即权利和义务是互相蕴含的。[38]

就经济、社会、文化权利在法哲学的争议而言，新西兰籍的纽约大学法哲学教授杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）则认为经济、社会、文化权利是真正的人权。他论述道：若人们真正地关注其公民权利、政治权利的保障，那么更深一步而言，人们必须关注人们能够实现这些自由权利的条件（Conditions），经济、社会、文化权利的保障不是消解了自由权而是为自由权的实现创设条件。[39]20世纪公认的最彻底、最有辨识力的匈牙利政治经济学家卡尔·波拉尼（Karl Polanyi）则反对哈耶克的观点，认为不受任何控制的自主主义经济体制会导致经济资源等的高度集中从而威胁到民主治理下的自由权利。[40]

随着《经济、社会、文化权利国际公约》（International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights）（又称“A公约”）实施的逐步深入，在全球范围内关于经济、社会、文化权利的人权属性的探讨逐渐趋向于肯认第二代人权的正当性。尤其是南非代表的“转型宪法”（Transformative Constitution）[41]不仅在近年来认可了经济、社会、文化权利作为“基本权利”的宪法属性，更是在一系列诸如Soobramoney 案（1997年），[42] Grootboom 案（2000年），[43]Nkuzi 案（2001年），[44]Treatment Action Campaign 案（2002年）[45]，Ndlovu v.Ngcobo & Bekker v.Jika 案（2002年）[46]，Olivia Road 案（2008年）[47]和Abahlali Basemjondolo Movement 案（2009年）[48]中率先在世界上成功地发展出经济、社会、文化权利的宪法保障机制。而且这种以人权的“社会共识的整合”为基础的立宪主义模式也被认为是第三波民主化浪潮中的成功典范。值得注意的是，印度最高法院在People’s Union for Civil Liberties v.Union of India & Ors案[49]和Shantistar Builders v.Narayan Khimalal Totame案[50]中也直接涉及公民经济、社会、文化权利的物质给付请求，尤其在后案中，印度最高法院发展性地将生命权的保障范围“扩大解释”到经济、社会、文化权利的保障领域。

在主要的西方工业化国家中，经济、社会、文化权利法理的发展朝着两个方向前进：其一，以英美普通法系国家为代表的“司法渐进主义”径路。例如，爱尔兰最高法院O’Reilly v.Limerick Corporation案（1989年）[51]被认为是西方世界最早严肃直面经济、社会、文化权利保障问题的典型性案例。加拿大的Dunmore v.Ontario案[52]和Victoria （City）v.Adams案[53]直接处理的问题也是公民经济、社会、文化权利（社会福利权）的保障。其二，以德国、日本等传统大陆法系国家为代表的“社会国原则”（Sozialstaat）和“给付请求权”（Leistungsrechte）的保障路径。例如，现行《德意志联邦共和国基本法》在所谓的国家基础条款第20条第1款明文规定：“德意志联邦共和国是民主的和社会福利的联邦制国家。”循此，德国宪法学者展开了关于社会基本权究竟是“国家方针政策”“有拘束力之国家目标”“宪法委托”“立法裁量”抑或“主观权利”的探讨。德国联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）在2010年指出，《基本法》第1条第1款（人性尊严条款）结合第20条第1款，构成了德国基本法上的“最低生存保障权”（Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums）[54]（Christoph Werkmeister，2010；Sarah Mätzig，2010），该法院在2012年涉及适用《难民申请福利法》（Asylbewer-berleistungsgesetz，AsylbLG）的判决中再次指出，“最低生存保障权”由基本法第1条第1款和第20条第1款所共同保障。[55]在日本，日本国宪法第13条规定了公民追求幸福的权利，第25条又规定了公民生存权和国家保障生存权的义务[56]，日本最高法院在“朝日诉讼”（1967年）[57]、“堀木诉讼”（1982年）[58]、“塩见诉讼”（1989年）[59]等涉及生存权的著名案件中宣示了全体国民都享有最低限度的生活保障权利。在中国，《中华人民共和国宪法》（1982年）不仅在第一章总纲部分第14条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条规定了一系列国家在公民社会生活中所应该增益的目标，更在第二章基本权利部分第42条至第49条集中规定了公民所应该享有的经济、社会、文化权利。实践中，我国虽既没有类似于大陆法系德国、日本的宪法解释制度，也缺乏类似美国和英联邦国家的宪法诉讼制度，但亦有部分学者从立法学的基本原理上认为我国存在基本权利的具体化制度，更有相当部分学者从行政法案例中发掘出了“给付行政”的法理。除类似王泽隆案[60]、邓秀霞案[61]等严格意义上“给付行政”案件外，我国确实存在大量的涉及最低生活保障的“社会事例”。毫无疑问，对于中国的人权和基本权利保障事业而言，首先它本身取决于巨大政经结构下的宪法运行机制，其次是宪法规范的实证化程度，最后是国家在多大程度上将权利视为一种“社会政策”或是一种“法律问题”。

当今学术界所有关于经济、社会、文化权利的探讨都可以溯源到19世纪拉马丁和巴斯夏之间关于“自由”和“博爱”的经典讨论。这里面，最根本的法哲学问题是：自由和博爱分别具有何种法律所值得和所欲保障的法律价值？换言之，法律是否应该在保护消极权利的同时保障积极权利？如果对上述问题的回答是肯定的，那么，在业已建立的自由法律秩序的基础上，积极权利如何以适当的方式实现法定化？人民是否能够既是自由的又是受到法律博爱精神关照的？更进一步地考虑在于，权利的法定化并不能自动导致权利的实有化，那么，这里的问题不是“经济、社会、文化权利是否应该得到法律保障”，而是“经济、社会、文化权利应该如何得到法律保障”。

基于所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存的和相互关联的理念[62]，经济、社会、文化权利作为人权谱系中饱受争议和备受关注的人权，不但得到了国际承认，而且被各国的宪法实践所形塑着。自权利哲学视角观之，代际人权理论下的经济、社会、文化权利的正当性基础、类型化特征、规范意涵都是不可回避的学术问题，又从权利所赖以存在的政经结构来看，经济、社会、文化权利在“社会国原则”下的性质定位，其与国家财政结构的关系、国家机关行为的互动关系都是极为迫切的现实问题。本书的研究在于系统地从权利理论和权利所赖以存在的政经结构两个方面来梳理和探讨经济、社会、文化权利如何在一个真实的法律世界中得到尊重、保障和实现。