
第五节 本章小结
起源于德国普鲁士时期的社会保险立法开启了人类近代意义上构建社会福利国家的新篇章。“社会国原则”成为以德国为代表的大陆法系国家宪法努力构建和现实的一个基本原则,该原则与“法治国原则”又形成了良好的互动,共同推动宪法将共同体生活转化为一个福利型和权利保障型的模式,由此,“社会国原则”也成为国家保障公民经济、社会、文化权利的宪法基石。诚如德国宪法学家康拉德·黑塞所言,社会法治国家的原则更多的是为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性,使得它们对于政治意志形成过程的合宪性参与,能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效。[86]
[1] [德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第170页。
[2] Niklas Luhmann,Die Politik der Gesellschaft,Frankfurt a.M.2000,S.216;林莅熏:《社会国原则、国家保护义务与弱势者——以社会给付行政相关问题为中心》,台湾政治大学2012年硕士学位论文。
[3] 詹镇荣:《社会国原则:起源、内涵及规范效力》,载《月旦法学教室》2006年第41期。
[4] See Wolfgang Glatzer,Akzeptanz des Sozialstaats in der Bevölkerung.In: Abteilung Wirtschafts-und Sozialpolitik der Friedrich-Ebert-Stiftung(Hrsg.): Zukunft des Sozialstaats – Sozialpolitik,WISO-Diskurs,November,2007,S.22-41.
[5] Alfred Marshall,The Social Possibilities of Economic Chivalry,The Economic Journal Vol.17,No.65(1907),pp.7-29;See also Alfred Marshall,The Social Possibilities of Economic Chivalry,Macmillan,1907.
[6] [美]罗伯特·索洛、格特路德·希梅尔法尔、安东尼·刘易斯等:《工作与福利》,陆云航、刘文忻、黄雪蒙译,中国社会科学出版社2010年版,第98页。
[7] Zum Entstehen der Bismarckschen Sozialversicherung vgl.Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Sozialpolitik 1867 bis 1914,I.Abteilung:Von der Reichsgründungszeit bis zur kaiserlichen Sozialbotschaft(1867-1881),Band 2,5 u.6;Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Sozialpolitik 1867 bis 1914,II.Abteilung:Von der kaiserlichen Sozialbotschaft bis zu den Februarerlassen Wilhelms II.(1881-1890),2.Band,Teil 1 u.2;Band 5 u.6.
[8] 黄家镇:《福利社会的第一次构想——以俾斯麦社会福利立法为中心》,载《中国图书评论》2013年第5期;唐庆:《论俾斯麦时代德国社会保险制度的创建》,载《江汉大学学报》(社会科学版)2011年第5期;桂莉:《社会保障制度起源于德国的原因浅析》,载《中南民族学院学报》(人文社会科学版)2002年第5期。
[9] Quelle:Otto von Bismarck,Reden 1847-1869,Hg.,Wilhelm Schüßler,Band 10,Bismarck:Die gesammelten Werke,Hg.Hermann von Petersdorff.Berlin:Otto Stolberg,1924—35,S.139-140.
[10] 黄家镇:《福利社会的第一次构想——以俾斯麦社会福利立法为中心》,载《中国图书评论》2013年第5期;赵立人:《各国社会保险与福利》,四川人民出版社1991年版,第245—246页。
[11] “贝弗里奇报告”全称为The Report of the Inter-Departmental Committee on Social Insurance and Allied Services,William Beveridge,The Beveridge Report,His Majesty’s Government,London,1942.
[12] William Beveridge,Full Employment in A Free Society,1945.
[13] William Beveridge & Nicholas Deakinm,Voluntary Action,London:Allen & Unwin,1948.
[14] [英]莫里斯·罗奇:《重新思考公民身份:现代社会中的福利、意识形态和变迁》,郭忠华等译,吉林出版集团有限责任公司2010年版,第24—25页。
[15] 费边主义(Fabianism),又称为费边社会主义(Fabian Socialism),为英国费边社所倡导的一种民主社会主义学派。1884年成立于伦敦的费边社,系由少数具有社会理想的青年知识分子所组成,重要的代表人物有:韦伯夫妇(Sidney and Beatrice Webb,1859—1947)、萧伯纳(1856—1950)、格雷厄姆·华莱斯(Graham Wallas)、H.G.威尔斯(1866—1946)与克莱门特·艾德礼(1883—1967)。他们以对抗汉尼拔的古罗马名将费边作为学社名称的来源,意即师法费边有名的渐进求胜的策略。费边社的传统重在务实的社会建设,倡导建立互助互爱的社会服务,主张通过渐进温和的改良主义方式来走向社会主义,而非透过列宁主义所主张的阶级革命,并强调通过教育的途径让权力回到知识精英的手中。
[16] 参见[英]莫里斯·罗奇:《重新思考公民身份:现代社会中的福利、意识形态和变迁》,郭忠华等译,吉林出版集团有限责任公司2010年版,第24—25页。
[17] 参见冉昊:《福利国家的类型学分析:基于政府和市场》,载《北大政治学评论》2018年第2期。
[18] [美]罗伯特·索洛、格特路德·希梅尔法尔、安东尼·刘易斯等:《工作与福利》,陆云航、 刘文忻、黄雪蒙译,中国社会科学出版社2010年版,第1页。
[19] Danny Pieters,Social Security:An Introduction to the Basic Principles,2nd Ed,Kluwer Law International,2006,pp.7-8.
[20] 王顺民:《福利国家理论导读:新兴社会运动与福利国家》,载《社区发展》1996年第75期。关于福利国家的类型的研究另外可以参见冉昊:《福利国家的类型学分析:基于政府和市场》,载《北大政治学评论》2018年第2期。
[21] Claus Offe,Zu einigen Widersprüchen des modernen Sozialstaates,in:ders.,“Arbeitsgesellschaft”.Strukturprobleme und Zukunfts perspektiven,Frankfurt a.M./New York,1984,S.328.
[22] 詹镇荣:《社会国原则责任主体、类型及界限》,载《月旦法学教室》2006年第42期。
[23] [德]V.诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,载《比较法研究》2010年第1期。
[24] 《德意志联邦共和国基本法》(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,GG),是德意志联邦共和国现行的根本大法,该法于1949年5月23日获得通过,次日即1949年5月24日生效,标志着德意志联邦共和国的成立。本书采最新修订版。除特别说明外,原文参看德国联邦议院(Der Deutsche Bundestag)的官方文本,中文翻译参考朱建民、陈冲、张桐锐、林子平、李震山、杨子慧等译:《德意志联邦共和国基本法》,2017年。
[25] 《德意志联邦共和国基本法》第20条第1款规定:“德意志联邦共和国(Bundesrepublik Deutschland)为民主、社会之联邦国家。”
[26] 《德意志联邦共和国基本法》第28条第1款规定:“各邦之宪法秩序应符合本基本法所定之共和、民主及社会法治国原则。”
[27] 《德意志联邦共和国基本法》第23条第1款规定:“为实现欧洲之联合,德意志联邦共和国参与欧洲联盟之发展,该欧洲联盟遵从民主、法治国、社会及联邦原则与补充性原则,且提供与本基本法相当之基本权利保障。为此目的,联邦得经联邦参议院之同意,依据法律将高权移转行使。欧洲联盟之成立及其基础条约与相关规定之修改,致基本法之内容应予修改或补充,或可能修改或补充者,准用第七十九条第二项及第三项之规定。”
[28] European Union,Treaty on European Union(Consolidated Version),Treaty of Maastricht ,7 February 1992,Official Journal of the European Communities C 325/5;24 December 2002.
[29] European Union,Treaty of Lisbon Amending the Treaty on European Union and the Treaty Establishing the European Community,13 December 2007,2007/C 306/01.
[30] European Union,Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union,13 December 2007,2008/C 115/01.
[31] Brian Bercusson,The European Community’s Charter of Fundamental Social Rights of Workers,The Modern Law Review Vol.53,No.5(1990),pp.624—642;Council of Europe,European Social Charter(Revised),3 May 1996,ETS 163.
[32] European Union:Council of the European Union,Charter of Fundamental Rights of the European Union(2007/C 303/01).
[33] Maunz/Dürig,Grundgesetz-Kommentar,GG Art.20,69.Ergänzungslieferung 2013.
[34] Vgl.BVerfG,RIW 2009,549.
[35] Vgl.BVerfG,RIW 2009,549.
[36] 赵宏:《社会国与公民的社会基本权——基本权利在社会国下的拓展与限定》,载《比较法学研究》2010年第5期。
[37] Hartmut Maurer,Staatsrechl Verlag C.H.Beck Muenchen,2003,S.174.
[38] Badura,Peter,Staatsrecht,C.H.Beck,Muenchen,1996,S.77.
[39] 陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第255—257页;葛先园:《社会国原则的理论基础》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。
[40] 龙晟:《社会国的宪法意义》,载《环球法律评论》2010年第3期;葛先园:《社会国原则研究》,苏州大学2012年博士学位论文。
[41] 葛先园:《社会国原则研究》,苏州大学2012年博士学位论文。
[42] 黄舒芃:《变迁社会中的法学方法》,元照出版有限公司2009年版,第284页、第287页。
[43] Antonin Scalia,The Rule of Law as a Law of Rules,The University of Chicago.Law Review,Vol.56,No.4,pp.1175-1188.
[44] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第167页。
[45] Martin Krygier,Rule of Law(and Rechtsstaat),International Encyclopedia of the Behavioral Sciences,2013.
[46] A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,1885;[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2017年版,第4页、第232—244页。戴雪理解的“法律主治”(Rule of Law)实质同于“法律的至尊性”(Supremacy of Law)或“法律的优势”(Predominance of Law)。参见[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2017年版,第4页、第231页。
[47] Joseph Raz,The Rule of Law and its Virtue,Law Quarterly Review,Vol.93,1977,p.195;Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Clarendon Press,1979,pp.214-219;另外,美国法学家富勒(Lon Fuller,1902—1978)也有“法治八原则”的详细论述,择其精要如下:(1)一般性;(2)法律需公布;(3)不溯及既往;(4)法律需明确;(5)不矛盾;(6)法律不要求不可能之事;(7)稳定性和连续性;(8)官方行为与法律的一致性。参见:[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版,第55—107页。
[48] Paul P.Craig,Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law:An Analytical Framework,Public Law,Vol.3,1997,p.467;Alison Young,The Rule of Law in the United Kingdom:Formal or Substantive?’International Constitutional Law,Vol.6,2012,p.259.
[49] Simon Chesterman,An international rule of law? American Journal of Comparative Law,Vol.56,No.2,(2008).pp.331-362;Karen J Alter,Establishing the supremacy of European law:The Making of an International Rule of Law in Europe,Oxford University Press,2001.
[50] UN.Doc.A/RES/61/39;UN.Doc.A/RES/62/70;UN.Doc.A/RES/63/128.
[51] UN Doc.S/RES/1325(2000).
[52] UN Doc.S/RES/1820(2008).
[53] UN Doc.S/RES/1612(2005).
[54] UN Doc.S/RES/1674(2006).
[55] 参见http://www.un.org/zh/ruleoflaw/,最后访问时间:2013年12月28日。
[56] 关于法制与法治的区别,李步云教授将它概括为三条:首先,法制是法律制度的简称,法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的,而法治从来都是相对于人治来说的,没有人治就无所谓法治,相反亦然。其次,法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度;法治与人治则是两种对立的治国理念和原则,即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君,而关键在是否有一个良好的法律和制度,这些良好的法律还应得到切实的遵守。最后,任何一个国家的任何一个时期,都有自己的法律制度,但不一定是实行法治。参见李步云:《二十年改一字,从刀“制”到水“治”》,载《南方都市报》2008年4月1日。
[57] 其英文翻译可以是:“legal state”“state of law”“state of justice”“state of rights”“state based on justice and integrity”。
[58] 我国学者高鸿钧也认为现代西方法治国家可以分为“民主形式法治国”与“民主实质法治国”两种类型,从实践顺序上看,民主形式法治国是现代西方法治发展的第一阶段,它适应于自由放任的市场经济,对应于政治国家与市民社会的二元划分,符合以工具理性为基础的价值观。参见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第240页。
[59] 台湾地区法学家黄茂荣教授后来也将Recht翻译为“法”、将Gezetz翻译为“律”。参见黄茂荣:《法学方法与现代税法》,北京大学出版社2011年版,第58页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第517页。
[60] Hans Kelsen,Nachdruck durch die Österreichische Staatsdruckerei,Wien,1993,S.91.
[61] 侯健:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期。
[62] 陈新民:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第9—10页。
[63] 纽伦堡审判系欧洲国际军事法庭于1945年11月21日至1946年10月1日,由第二次世界大战战胜国对欧洲轴心国的军事、政治和经济领袖进行数十次军事审判。由于审判主要在德国纽伦堡进行,故被总称为纽伦堡审判。
[64] Criminal Law.In General.German Citizen Who Pursuant to Nazi Statute Informed on Husband for Expressing Anti-Nazi Sentiments Convicted under Another German Statute in Effect at Time of Act,Harvard Law Review ,Vol.64,No.6(1951),pp.1005-1007.
[65] 柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学》2009年第6期。
[66] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第161—177页。
[67] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第27页。
[68] 江国华:《实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视》,载《中国法学》2013年第4期;Gustavsson Sverker,Thick and Thin Constitutionalism,Statsvetenskaplig tidskrift,112(1),2010,pp.37-40.
[69] BVerfGE 6,32(41).
[70] BVerfGE 6,55(72);20,323(331).
[71] [德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第148—149页。
[72] 刘丽:《论西方福利法治国的成因》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2011年第3期。
[73] 林佳和:《社会权与社会发展——从理论与实践观察大法官的社会理念》,载《第五届海峡两岸公法学论坛论文集》,第184页。
[74] [德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第168—169页。
[75] 龙晟:《社会国的宪法意义》,载《环球法律评论》2010年第3期。
[76] Klaus Stern,Verwaltungslehre,Notwendigkeit und Aufgabe im heutigen Sozialstaat,in:Gedächtnisschrift für H.Peters,Berlin usw.1967,S.219-247.
[77] 《魏玛宪法》全称与俾斯麦帝国时期的宪法名称相同,即都为《德意志帝国宪法》(Die Verfassung des Deutschen Reichs),该宪法在1919年至1933年魏玛共和国时期有效。在“德意志第三帝国”(纳粹德国)时期,“魏玛宪法”事实上被废止。现行德国基本法修正和反思了《魏玛宪法》被频繁修改的而导致法西斯专政的惨痛命运,不过,历史学家和法学家普遍认为1949年“联邦德国”基本法继承了《魏玛宪法》的很多遗产,其中之一便是将《魏玛宪法》中的经济、社会和文化规范吸纳进了“社会国原则”之下。
[78] 翻译参见姜士林:《世界宪法全书》,青岛出版社1998年版,第821页。
[79] Hans F.Zache,Social Policy in the Federal Republic of Germany:The Constitution of the Social,Springer,2012,p.42.
[80] Karl-Peter Sommermann,Staatsziele und Staatszielbestimmungen,Mohr Siebeck,1997,S.89.
[81] 参见陈春生:《论法治国之权利保护与违宪审查》,新学林出版股份有限公司2007年版,第12页。《德意志联邦共和国基本法》第5条第3款规定:“艺术与学术、研究及讲学均属自由。讲学自由不得免除对宪法之忠诚。”
[82] 陈爱娥:《自由—平等—博爱:社会国与法治国原则的交互作用》,载《台大法学论丛》1996年第26卷第2期,第126—135页。
[83] E.Forsthoff:《社会法治国家之概念与本质》,翁岳生译,载《宪政思潮》1968年第2期;翁岳生:《法治国家之行政法与司法》(初版),月旦出版有限公司1994年版。
[84] BVerfG vom 9.2.2010 – 1 BvL 1/09,1 BvL 3/09,1 BvL 4/09.
[85] Bundesverfassungsgericht,Urteil vom 18 Juli 2012-1 BvL 10/10,BVerfG,1 BvL 10/10 vom 18.7.2012,Absatz-Nr.(1-140),Bundesverfassungsgericht,18 July 2012.
[86] [德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第170页。