第三节 “社会国原则”与“法治国原则”的融合与互动

“社会国原则”是晚近立宪主义国家超越经典自由放任主义国家的范式所形成的，它旨在促进一个更加公平和更加理想的社会。但无论是“社会国”的建立，还是社会福利体制的法律化甚至是政策化，都必须处理这种“构建努力”与“法治”的关系。这也牵涉到下述问题：第一，究竟何为“法治”？英美法系下的“法治”与欧陆法系下“法治国”的关系究竟如何？第二，究竟“社会国原则”能否与“法治国原则”共融和共生（Symbiose）？换言之，“法治国原则”如果是“社会国原则”的一个上位“原则”，那么如何确保“社会国原则”被纳入“法治国原则”的范畴内？若“法治国原则”和 “社会国原则”是相互并列和平行的宪法原则，那么这两个原则如何相互融洽？

一、“法治原则”与“法治国原则”

在比较法学的讨论领域中，学者普遍认为“法治原则”是来源于英美法系（普通法）的一个概念，这种表述已经广泛被国际社会所接受，当今天的人在谈论法治的时候，似乎已经在潜意识里消解了这个原则的普通法背景。而相应地，“法治国原则”（Rechtsstaat）则是以德国为代表的大陆法系传统中的一个基本原则，即使对于使用大陆法或者生活在大陆法系国家的人们而言，这个概念和语词都可能是陌生的，这部分地是由于语言的阻隔而导致的不熟悉，也部分地归咎于“法治原则”（Rule of Law）这一概念在全球的传播、推广、移植、接受和认可。但是笔者相信这种现状并不妨碍学人从两大法系差异和融合的角度来看待他们在学理上的应有含义。众所周知，源于英国的普通法系在传统上强调法律与现实生活的结合，人们往往从生活实际或者文化传统脉络（并非根据成文法典）发掘法律的真谛。在普通法的背景下，案例法成为当然的“法源”并且具有拘束力，普通法更着眼于“透过法院程序来落实人权保障”。而欧陆法传统认为法律应该是一个一般的、抽象的客观规范，从而强调法律“作为一般性客观规则”的面向。欧陆法更着重于“以国会所制定的法律来与君主统治相抗衡，借以落实人权保障”。[42]对于何为“法治”、何为“法治国”，本书在此不可能也无意于依靠翔实、系统的资料形成一个体系化的阐发，为了论证之便利和与本书主题之紧扣，笔者仅从“结构性特征”（Structural Characteristics）的角度给予一个综合评述。

（一）英美法系下的“法治原则”

若要用极为通俗的话语解释英美法系下的法治原则，斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）大法官提供了一个特别简短的版本，即法治就是规则之治（The Rule of Law as A Law of Rules）。[43]一般而言，“法治”与“人治”（Rule of Man）相对应，根据《牛津英语大词典》的通俗解释，法治是指社会中的法律权威和影响被普遍视为约束个人或者集体行为的一项原则，根据该项原则，社会中的任何主体（包括个人和政府）都必须在公开的、明文的法律文本和法律活动中被视为平等的。《布莱克法律辞典》则解释道：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”古代社会里，亚里士多德（Aristotle）的法治定义是最为经典的，他说道：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[44]近代意义上的法治起源于英国的普通法传统[45]，阿尔伯特·戴雪（A.V.Dicey，1835—1922）在其著作《英宪精义》中具体指出法治包含了三个基本元素：第一，人民非依法定程序，并由普通法院证明其违法，否则不能遭受财产或人身方面的不利处罚。第二，法律面前人人平等。第三，法庭的决定是维护个人权利的最后防线。[46]1977年，政治理论家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）确定了几个法治原则：（1）新制定的法律不应该有回溯性；（2）法律应该是稳定的，不应该改变过于频繁；（3）制定法律应该要有明确的规则和程序；（4）司法权威必须得到尊重和保证；（5）自然正义原则（principles of natural justice）应该得到遵守，特别是公正庭审的权利；（6）法院应有违宪审查的终审权；（7）每个人都可以拥有法院审判的权利；（8）执法和预防犯罪的机构不应允许枉法。[47]保罗·克雷格（Paul Craig）教授认为法治至少存在两个主要概念：狭义的（formal）形式法治认为法治本身并不包含“公正”，但为人提供一个寻求公正的法律框架和程序，依据法律治理事情；广义的（substantive）实质法治扩展了狭义的概念，内涵包括保障人权及各种自由等基于法治的个人实质权利。[48]法治究竟是否仅仅指实证法下面的规则之治理还是应该超越实证法包含规则之正当性等实体价值呢？这也是形式法治论者和实质法治论者的主要分歧所在。更值得一提的是国际社会最近发展出了所谓的“国际法治”（International Rule of Law）的概念[49]，联合国大会自1992年以来将法治作为一个议程项目进行审议，自2006年以来重新予以关注，并在最近三届会议上通过决议。[50]联合国安全理事会举行了若干次关于法治的专题辩论并通过了决议，强调这些问题在妇女[51]、和平与安全[52]、武装冲突中的儿童[53]、保护武装冲突中的平民[54]等背景下的重要性。[55]不过究竟何为“法治”、法治与民主、法治与人权保障、法治与跨国关系、法治与国际治理、中国的法治与法制[56]都是值得当代人深刻检讨的重大问题。

（二）大陆法系下的“法治国原则”

德语中的“法治国”（Rechtsstaat）[57]是一个与“专制国”（Obrigkeitsstaat）相互对应的概念，这个概念可以类比于英美法系的“法治”，“法治国”意味着一个“宪制国家”在行使政府权力时必须受到法律的制约，但是与传统普通法下的“法治”相比，“法治国”还强调一种所谓正当性的含义。德国学者一般认为推动“法治国”概念的运动始于哲学家康德。康德的方法是基于一个国家的成文宪法至高性，这种宪法的至高无上性，必须建立在这样一个信念上：一个长久安宁的生活是人民幸福和他们繁荣的基本条件。或者说，法律的存在不是为了管理国家，而是为了人民长久的福祉。康德的学说是完全建立在立宪主义和法治国家基础上的。康德指出了宪制的主要问题：“一个国家的宪法最终建立在其公民的道德上，而公民的道德则反过来又取决于这个宪法的好坏。”“法治国”要求国家在行使统治权时，必须受到宪法及法律之约束。宪法和法律，作为国家权力的运作划出法的界线，可以使国家公权力无法恣意而为，而能致力追求正义，进而形塑公平正义的社会。综观东亚社会对德国“法治国原则”的继受和移植，日本、中国在其法理实践中直接或间接运用了“法治国原则”的思维。

二、“法治国原则”的两种样式[58]

在哲学的探讨上，形式与实质、外观与内容或价值是一对重要观念。这在法学上也有其对应的表现。在法秩序的建构上，于不同的层次都可以发现形式与实质之对应或相辅相成的存在关系。在国家的层次，有形式意义与实质意义之法治国原则；在法源层次，则有“正法”（Recht）与“实证法”（Gesetz）之区别。[59]纯粹法学派的开创者凯尔森也是通过“形式的”与“实质的”二元观点来看待法律。在他看来，形式意义的法治就是指国家机关的行为都来源于法律的授权而无论法律的内容如何；实质意义的法治除了有形式意义法治的外观之外还强调立法的正当性、司法的独立和行政的高效。[60]本书试图在此以“法律的二元观”来看待形式意义上的法治国和实质意义上的法治国。

（一）“形式法治国”（Formeller Rechtsstaat）

形式意义的法律观侧重于从权力分工体制下法律的制定程序来看待法律本身、注重法律的形式特征。这些形式特征包括制定主体的合法性、依法行政、信赖保护、溯及既往法律之禁止、法律的明确性要求、合比例性原则、禁止过度原则。“形式法治国”的建立就是建立在这些原则的基础之上的一种形式法治。在“形式法治国”下，法治仅仅是法律的统治被严格实现在社会生活中，判断一个社会是否是法治社会的标准就是纯粹的法律标准而非意识形态或者人权标准。[61]最早阐述形式法治国要件构成的是自由派学者魏克尔（C.T.Welcker，1790—1869），他认为在法治国里，人民与国家的关系由法律来界定，这种法律是实证的法律，他称之为客观理性法。按照陈新民教授的总结，这种法律包括三种形式要素：（1）它具有对所有公民的普遍适用性，以及外在上的可识别性；（2）法律的制定权与道德律无涉，所以是人民外在自由的行为准则；（3）作为限制个人自由滥用的手段，法律应具有实在的强制力。在此，魏克尔比较完整地论述了一个基于法律实证主义的形式法治国的概念。[62]之后诸如史塔尔、贝尔、格赖斯特、毛鲁斯等学者也大加推崇这种注重法律形式特征的法治模型。形式法治国的特征可以归纳如下。

（1）在以“法治国”对抗君主专制的方面，“形式法治国”强调任何国家权力的行使都必须来源于法律，立法机关独占法律的制定权，法律必须是指立法机关所正式颁布的明文规则。

（2）在权力的划分方面，“形式法治国”的建构的基础是由洛克首先提出并由孟德斯鸠所完善的理论体系。在形式意义上，该理论体系强调国家权力不可肆意逾越自身的边界、侵害人民的权利。

（3）在法律的形式特征方面，“形式法治国”强调人人在法律面前一律平等，社会中不允许任何一个人的权力可以超越法律，同时法律在实施过程中必须确保统一和连贯。

（4）在立法权的民主基础方面，“形式法治国”强调人民有权参与立法过程，法律的主旨必须经由人民的同意，法律一旦经过公正、透明的程序颁布，任何人都不得有借口来违背，即使他/她所不愿意的法律。

（5）在“法律保留”方面，“形式法治国”强调人民所服从的不是“命令”而是“法律”，狭义的“法律”仅仅指国会所通过的法律。一方面，行政机关所制定之命令非但不得抵触法律，且须有法律之依据；另一方面，国家生活中某些重要之事项应由法律加以规范，不得径行以命令为之。

（二）“实质法治国”（Materieller Rechtsstaat）

在经历了第二次世界大战之后，人们开始严肃地反思希特勒纳粹时期的法律的正当性。“纽伦堡审判”（Nuremberg Trials/Nürnberger Prozesse）[63]“告密者案件”[64]等都显示了一个巨大的法理困境：“人们是否有法律义务服从希特勒时期德国议会所颁布的法律？”正如“告密者案件”中的省思一样，面对邪恶的法律，一个人有没有权利告密？那个接受告密的法官，到底是在犯罪还是在实施法律？[65]面对这些传统“形式法治国”下难以解决的法理难题，人们开始将思考的方向再度由“实证法”转向“自然法”。在这种思考范式下，人们认识到“法治国”所遵守的“法”不仅应该满足一系列的形式要件，还需要满足一些“超实证法”的“实质要件”。易言之，“法治国”的“法”还需要有一个品质的保证。德国著名新自然主义法学派代表人物古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949）1946年在《南德意志法律家报》（Sueddeutsche Juristen-Zeitung）上发表《法律的不法与超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文对“实质法治国”影响颇为深远。[66]拉氏相信：“实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横、犯罪内容的法律。”[67]我国也有学者提出“实质立宪主义”的说法来证明实质法治国。在合宪性判断依据被解释为一系列价值的语境下，宪法判断所衍生之结论属于实质合宪之范畴——在词源上，“实质”一词有本质、精神、宗旨等意涵；据此，“实质合宪”即合乎宪法之本质、精神或宗旨之谓；由实质合宪论所主导的制度可称为深度立宪主义。[68]德国联邦宪法法院的司法判决将“法治国”理解为一种“基本决定”[69]或“指导原则”[70]，其中除了法律的可预见性、安定性、实质的正确性或者说是正义性这些命令之外，不再有任何被明确规范到细节的宪法层级的命令或禁止的存在了，而且这一原则“只有当客观事实情形需要时才会被具体化”。[71]从德国联邦宪法法院的实务见解中我们可以看出，“实质法治国”的观念已经被司法实务明确吸收，而且“实质法治国”的内涵会随着新的宪法个案的出现而不断得到充实和丰富。实质法治国的特征可以归纳如图3-1所示。

图3-1 实质法治国原则及其要素

三、“社会国原则”对“法治国原则”的调适

早期学者诸如厄斯特·福斯多夫（Ernst Forsthoff，1902—1974）认为“社会国”并非一个法律概念，且社会国与法治国在宪法上无法相互融合。这种担忧在早期“形式法治国”居于主导地位之时不可谓没有道理，因为社会国（福利国）极有可能是从民主的“特洛伊木马”（Trojan Horse）中套盾出来的庞大的利维坦（Leviathan）。[72]但是随着“法治国”由“形式法治国”向“实质法治国”的转变，公民的福利诉求也逐渐在一个民主和法治的框架下被现代宪法所吸纳。在社会国原则下，国家也由单纯的秩序维护者转变为生存照顾的给付主体（Leistungstrager），并应保障人民能够维持合乎人性尊严之基本生活需求。Hans-Hermann Hartwich以为，德国基本法在此问题关联中，提供了两种发展的可能性：（1）在社会现存之经济占有与身份关系下，对于社会的所有次领域，皆进行社会政策的修正与均衡不同利益的干预介入；（2）另一种选择，则是借由民主国家所容许的合法手段，亦即行使宪法所保障之基本权，去改变原有的占有与身份关系，促成社会的变迁，这也就是哈特维奇（Hartwich）所说的“社会现状的改变”（Veränderung des gesellschaftlichen status quo）。[73]就笔者而言，哈特维奇提供的两种方式中，第一种方式侧重于通过“德国基本法”所宣示的“社会国原则”赋予社会政策的制定者通过政策工具和财富资源的再分配迅速改善社会弱势群体的生存面貌，这种方式无异于一场“社会变革”；第二种方式则是将社会弱势群体的生存境遇放置在一个权利诉求的模式下，通过“德国基本法”中的“法治国原则”渐进地实现社会资源和财富的公平化分配。比较两种方式在现实世界的施行效果，第一种方式虽然借由政策的力量能够通过行政权力之运作加速实现“社会国”的愿望，但仍然需要强大的民主推动力量，亦即通过社会政策工具而实施的旨在贯彻宪法精神的社会变革必须防止“民主倒退”，相比而言，第二种方式虽然在实践效果上可能不如第一种方式那样明显，却具有极高的稳定性和民主正当性。

德国著名宪法学家康拉德·黑塞（Konrad Hesse，1919—2005）指出：“德国基本法”所构建的国家类型可以通过“社会国原则”和“法治国原则”的互动而实现。这意味着“德国基本法”不仅需要对一些无法回避的既有现实的被迫承认，而且保护、维持与偶尔干预这些行为已经远远不能够穷尽国家任务的内涵了。“德国基本法”所要构建的国家是一个计划的、调控的、给付的、分配的、能够使个人与社会生活两者同时共存并行的国家，但是，要完成上述任务，“社会国”必须在“法治国”的范围之内实现。国家权力形成与保障的功效也都必须“具备一定的形式”，任何一种国家权力都必须受到法的约束，不存在毫无限制的、不受约束的、缺乏固定形式的福利保障的领域。国家权力形成与保障的功效首先应该致力于保障人能有尊严的生活这一目标，并旨在保障公正的社会分配意义上的平等。它还致力于保障自由，当今时代与19世纪充满社会动荡与通货膨胀的自由放任主义世界的时代的区别在于，自由在今天已经不再仅仅停留在对于国家非法侵犯的防御上，而是变成了同时要求国家在更广泛的领域中充分发挥其功效的一个问题了，只有在这个意义上，自由才能得以实现。[74]

“社会国原则”和“法治国原则”同样是“德国基本法”所确立的两大基本宪法原则，诸如黑塞等德国宪法学家则使用“社会法治国”的概念将两者统和。二者的互动体现在多个方面：首先，社会国原则强调市场竞争的前提是立足点的平等，因此必须以国家公权力对私有财产加以某种程度的制约，从而，财产权就担负起了社会义务。其次，国家有义务维持竞争秩序的自由与公平，如反托拉斯法和不正当竞争法在现代市场经济中应运而生。又如，为阻止契约自由的滥用，民法或者消费者保护法要求制定类型化契约条款，对合同自由加以调整。还有很多国家对宏观经济进行调控。凡此种种，都是社会法治国要求对传统自由法治国以“形式法治”为特征的法律体系的调整。