第二章 人权的概念渊源与历史演进：以经济、社会、文化权利为重心

人权是人类生存和共处的基础。

各项人权均普遍适用、不可分割而相互依存。

人权是联合国在执行和平与发展这项全球任务的过程中要解决的每个问题的核心。

——科菲·阿塔·安南（Kofi Atta Annan）

唯有创造环境，使人人除享有公民及政治权利而外，

并得享受经济社会文化权利，

始克实现自由人类享受无所恐惧不虞匮乏之理想。[1]

——《经济、社会、文化权利国际公约》前文

在人类社会的历史上，权利是一个被频繁运用的政治和法律概念。近世以降，权利作为一个专业术语，通常被认为是由英语中的“right”、法语中的“droit”和德语中的“Recht”翻译而来。1864年美国传教士丁韪良（William Alexander Parsons Martin，1827—1916）在翻译亨利·惠顿（Henry Wheaton，1785—1848）的《万国公法》[2]时使用了诸如主权、权利等汉字法律术语。[3]随着《万国公法》汉译本的广泛传播，汉字文化圈以“权利”指代 “right”的做法渐成惯例。然而，由于语言与文化的复杂性，中国和西方关于“权利”的理解有所不同。大部分中国人将“权利”理解为与现实利益密切结合的一种概念。在传统典籍中，权利既可以做名词，也可以做动词，它主要是指权势或财货，如《荀子·劝学》言：“是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。”《商君书·算地》言：“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死而乐用，权利则畏法而易苦。”[4]自严复（1854—1921）以降，“权利”一词在中国则面临近代化翻译和现代化构建的难题。在近代化翻译方面，中国近代学人受到丁韪良翻译《万国公法》的深刻影响，即英语中的“right”、法语中的“droit”和德语中的“Recht”被翻译为“权利”。在概念的现代化构建方面，中国人逐渐引入能够与西方世界沟通的观念，并将该种观念移植到中国的传统法律文化中。在此过程中，中国人的“权利观”还渐渐作用于现实的政治和法律秩序的重构过程。依我国学者金观涛、刘青峰的研究，“权利”的现代化构建，在近代中国始终面临着两个方面的困难：第一重困难是界分国家和群体的主权与个体的权利。中国近代引入权利观念之初就注意到权利的集体性和个人性之间的紧张关系，但是在引入权利观念之时却过于强调权利的集体性。严复在《〈民约〉平议》中，对卢梭的权利观念批判道：“天赋之权利皆同，无一焉有侵夺其余之权利。是故公养之物，莫之能私。如土地及凡土地之所处者，非人类所同认公许者不得据之为己有也；产业者皆篡而得之者也。”章士钊（1881—1973）评论道：“民约评议者，严氏之所号称自造，盖全出于赫胥黎《人类自然等差》一文……乃皆外而不求，略而不论，独取一生物学者之赫胥黎先入以为之主，不知赫胥黎固非不认民约之说……”[5]第二重困难是区分权利的绝对价值和工具价值。国家的富强和民族之独立往往成为判断个人权利的一个价值标准，个人权利服务于集体的富强。这在一定程度上造成了“权利”与“权力”和“力量”之间的混淆。[6]在中文学术界，权利概念的梳理和建构一直是法学研究的核心命题之一。目前我国主流的法理学教材中将“权利”提炼出了五大要素：（1）资格；（2）自由；（3）利益；（4）正当或正义；（5）主张或要求。正如我国学者所言，权利、人权以及基本权利（或者说宪法权利），是一个庞大的论题，所涉及问题贯穿西方历史和文化发展的整体，故虽百万言未必可尽述其一端。[7]

在法学语境中，权利是一个伴随人类社会诞生、发展与演进的一系列概念和观念的集合。诚如拉丁法谚云：“Ubi homo，ibi societas.Ubi societas，ibi jus.Ergo ubi homo，ibi jus.”[8]只要存在人类社会的地方，就会存在以正义为终极追求的某种形式的规则或法律。作为与“正义”和“法律”密切相联系的“权利”的观念亦可以追溯至人类社会之初。然而我们今日若从学术意义上探讨和分析权利的发展演变史，则需要澄清的前提条件是，我们是在何种意义上认识和解释“权利”的。毫无疑问，在人类社会诞生之初的权利，国家还没有形成，阶级还没有分化，彼时所谓的“权利”可能是同态复仇（lex talionis）意义上的“以牙还牙，以眼还眼”。这种权利之观念记载在《出埃及记》《利未记》《申命记》等宗教典籍当中。[9]人类社会之初的权利还可以指那些涉及人身和财产关系的民事方面的权利。在近现代的学术语境下，我们所指的权利，无论是公法方面的，还是私法方面的，都被放置在一个民族国家（Nation-state）制度化语境中，具体而言，近当代的权利观是民族国家建构和体系化语境下的法律意义上的权利。权利（rights）可以指自然权利（人本身而具有的权利）、人权（包括法律权利和道德权利）、道德权利（道德体系所证成之权利）或者法律权利（法律所创设或者允许之权利）。 权利（rights）既可以指公法上的权利，也可以指私法上的权利。

英语中的“right”、法语中的“droit”和德语中的“Recht”一词[10]在西方法律文化传统中其实是一个多义词，该词实际上既可以指权利，也可以指法律、正义、正当、合理等意思。从“语源学（Etymology）上看，“right”是中世纪英语，来源于古英语中的“riht，ryht，reht”等词。由于英语作为日耳曼语族的一个分支，古英语中的“riht，ryht，reht”还可以追溯到古日耳曼语言中的“rehtaz”一词。在古拉丁语中，rēctus可以被翻译为权利，而古拉丁语的权利可以追溯到古希腊语中的ὀρεκτός（orektós）。在更早的希伯来《律法书》（Torah）则有צדק（tsadaq）一词来指“权利”或者“正当的”。在西方法律文化传统中，系统梳理和总结“权利”一词的语义变迁是一项浩大的学术工程。以日耳曼语言中的“Recht”为例，它的含义十分复杂，既能够表示权利又能够表示“法”。“subjektive Recht——主观法”表示的是权利的意思，“objektive Recht——客观法”表示的是法的意思。类似地，在法语中，droit同样具有法的意思，“droit subjectif——主观法”表示的是权利的意思，“droit objectif——客观法”表示的是法的意思。[11]

与权利相关的另一核心概念就是“人权”，人权的概念和理念发端于人们对权利的认知，而权利是人类社会所特有的一种现象，故探讨人权的所有问题都必须具备一种历史和文化的语境。[12]当人们有志于严肃地梳理人权的历史文献和渊源之时，人们实际上是在梳理那些关于“权利”的理念、词汇、文献、著述等的证据和史实。正如著名的人权学者范·德·维维尔（Johan D.van der Vyver）所言，权利概念的历史溯源犹如山石一样久远。[13]但是并非所有的权利都可以落入人权的范畴。就此意义而言，人权概念所涵盖的范围仅仅包括那些作为个体的人类或者作为公民的社会组织中对人的存在尤为根本性的权利或者自由。人权最本质的性质在于其限制了国家机器及其立法权力能够任其意志而减损这些具有“根本重要性”的权利或者自由。在一些情况下，政治组织或者治理结构下的个人或者机关并不能克减（Derogate）或者限制这些所谓具有本质重要性的权利或者自由；而在另外一些情况下，即使这些具有本质重要性的权利或者自由都可以在正当化的情况下受到法律权威来源的影响，只是，这种正当性（Justification）的基础必须来源于法律权威本身，且必须遵循一种极为严苛和异常的程序或者形式。在此意义上，人权概念的历史可以追溯到13世纪起始，及至17世纪的英格兰政治动荡和革命交叠的时代，这个时期也恰好是人类从漫长的中世纪步入近代史的历史阶段。