经由民间法的公共重建

——“民间法/民族习惯法”专栏手记（五五）

一直以来，人们辄以集体或国家的名义强调中国特色。表面看去，这是一个公共性特色极为明朗的表述。但那种借用高压权力和意识形态教化所捆绑的公共，稍微遇到能够松动它的风吹草动，就会四面楚歌，公共不再——因为这种公共，只与当权者的利益攸关，而与普罗大众的利益脱钩。因而社会转型中我国所遇到的重大难题，就是公共缺失和公共重建。

公允地说，公共缺失，并不是共和以来出现的新问题，也不是改革开放以来产生的新情况，而是自从“五四”以来就日渐呈现的新危机。随着旧道统——孔家店的被打倒，维系国人公共精神的新思维、新道统迟迟未能建立。我们“善于破坏一个旧世界”，但并未如其所愿地“善于建设一个新世界”。反之，被滥用的自由追求带着自由主义的面具，颠覆自由的本来精神、推销一种伪自由——人人都想摆脱秩序制约、公共担负的自由。放眼当代中国的社会现实，权力阶层错把权力当自由，终致权力私化，导生大面积腐败；权利主体仅仅看重权利所得，对和权利同生共长的义务则要么无视、要么规避。因之，公共性荡然无存。

在一定意义上，公共性既是私人性成长的必然伴生，同时也是对私人性的基本节制方式。伴生关系表明：没有私人性的公共性缺乏基础，恍如空中楼阁，基础不牢，地动山摇，终成为权力吞噬社会的方式，命令俘虏自由的手段，伪公共支配和掠夺私人权利的技巧。所以，凡是私人性缺席的所在，必然也是公共性消失的地方。在私人性缺席的情况下如果还有所谓公共性，那一定是挂羊头卖狗肉的，一定是假借公共性名义，而对社会以无端的控制。所以，纯粹的私人性不存在，则纯粹的公共性也不可能。

公共性对私人性的节制方式表明：尽管建立在主体性和功利性基础上的私人性，是人类以个体方式存在的天然要求，也是人类寻求自由、建立权利体系的逻辑前提。只要世间有多样的主体存在，或者只要存有私人间的交往，就必然决定私人性不仅是自由放任，而且为了私人之间的有效合作，自由放任必须遵循公共接受和交往的限度，必须以人人的自由得以保障为目的，而不是以某个人或某些人的自由得以保障为宗旨。这正是公共性产生之所由。

公共性必然包含着自由，但不限于自由；公共性也必然以个体为基础，但又不限于个体。这就决定了公共的权威来源。公共性的成长逻辑是建立在经验进化基础上的人类需要，是“自由人”的联合方式，是通过社会契约方式所呈现的。所以，一切强权高压的社会秩序在本质上是以牺牲公共性来保障特权和专断。公共性的经验基础既可以是选民的投票和公决，也可以是对不同族群、不同地方既有的规范化公共交往方式——民间法的吸纳、借鉴和统筹。

作为地方性知识的民间法，是地方主体性、地方文化性的规范表达，也是在一个大国构建公共性时必须关注的规范资源。即公共性的建构，只有在寻求“地方性的普适性”基础上方有可能——因为“地方性的普适性”在本质上即自由的普适性。这也是多年以来，笔者笃力倡导和论证的观念，并以之为前提，寻求民间法的“旧规新命”“往俗新任”。对民间法的弃如敝履，只能是对公共性的恣意践踏。

本期刊出的张建的《民间法研究的理论反思——从公共性重构过程中民间法可能贡献切入》和李杰的《论民间法在社会治理中的作用及介入途径》两篇论文，大体上都围绕着民间法的公共职能展开。其中前文借民间法研究如何实现理论提升的话题，直接切入民间法在公共重建、法治重构中的功能，并强调这是民间法研究在学理上得以提升的重要路径。而后文则直接以社会治理这种公共行为中民间法的作用和介入途径为论题，强调民间法对社会秩序和公共伦理的整合功能，主张民间规范、民间组织和民间治理主体三方互动参与的社会治理和公共重建。可见，两篇文章都把经由民间法的公共重建作为中国公共性成长和社会治理的重要资源。

本文刊于《甘肃政法学院学报》2015年第1期