论PPP环境协议诉讼的司法审查

王旭军

【摘要】近年来，环境污染问题日益突出。政府及环保部门越来越多地采用PPP环境行政协议的方式对环境进行治理。PPP环境协议纠纷频发，而人民法院对此类诉讼案件缺乏有效的应对，没有形成统一的裁判标准和尺度。本文首先对PPP环境协议诉讼存在的问题进行了梳理，继而对成因做了深入的剖析和思辨，并在借鉴德国、英国、日本和我国台湾地区的PPP环境协议诉讼经验的基础上，提出了我国PPP环境协议诉讼应遵循的理念和原则，即诉权平等、诚实信用、情势变更、利益平衡的原则。同时，从不同的形态分类系统地论述了我国PPP环境协议诉讼的审查标准。

【关键词】PPP环境协议 诉讼原则 审查标准

PPP（Public-Private Partnerships）环境行政协议（以下简称PPP环境协议）是指政府或行使环境监督管理职权的行政机关依据环境法和政府组织法的规定基于环境治理和保护的需要与行政管理相对人就各自的权利（力）、权益和义务及相应的法律后果作出约定的协议，包括环境污染防治与环境改善协议，生态破坏防治与生态质量改善协议，自然资源开发、利用与养护协议，污染治理目标协议，排污许可协议，环境保护设施的建设与营运协议，荒漠化防治协议，生态恢复协议，小区美化协议等。随着环境问题的日益突出，这些PPP环境协议作为政府环境治理的重要手段被广泛地应用于实践当中。但随之而来的纠纷也在逐年增多，如何审理好这些PPP环境协议诉讼案件，如何把握这些案件的审查标准和原则是人民法院面临的一个重要课题。

一、PPP环境协议诉讼的困境

从PPP环境协议诉讼案件的运行情况来看，主要的问题是审理标准和原则比较模糊，突出表现在：是按照民事诉讼规则审查，还是按照行政诉讼规则审查？是进行合法性审查，合理性审查，还是合法性与合理性全面审查？这些问题没有明确的规定。[1]有人认为，与解决民事协议纠纷一样，法院既要判断协议当事人有没有违法的问题，也要判断当事人有没有不恰当履行PPP环境协议的行为，进而才有可能作出正确的裁断。[2]也有人认为，法院应当适用合法性原则审查PPP环境协议的签订过程是否违法或者有过失，协议本身是否有效，协议履行是否合法、适当。[3]还有的学者主张，在审查原则上应针对PPP环境协议案件的特点，建立起由合法性、合理性、合约性[4]三方面组成的审查原则体系。[5]既要审查协议的签订、履行和解除是否合法，又要审查相关行为的合法性，同时还要结合协议规则看行为是否合约。我同意最后这种意见。另外，针对一些PPP环境协议纠纷还有人主张，将PPP环境协议分解、剥离出类似具体行政行为的内容，以便套入现有行政诉讼的模型之中。但这样操作会造成对其他行为虚置状态，尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关联的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查协议当事人是否存在先行违约的问题，这又是民事和行政交叉的问题。还有一些环境侵权的案件，在民事领域可以按照《侵权责任法》来处理，在行政领域则可以根据《行政诉讼法》来解决。那么，到底是按民事诉讼标准确定，还是按行政诉讼标准确定？[6]

二、现实的思辨

对PPP环境协议的认识更多是从学理上对行政协议进行分析、概括的结果。[7]作为一个学术名词，理论界没有对PPP环境协议的概念和性质形成正确的认识，这本身就限制了它的发展。[8]我们甚至不清楚到底应该把它放置在哪个框架下去认识和研究，尤其是对PPP环境协议的公私法属性问题和PPP环境协议是否属于具体行政行为的问题一直没有形成统一的认识，导致实践中对PPP环境协议纠纷采用了不同的解决方式。[9]公法学者似乎更推崇采用司法审查即行政诉讼的方式解决，而民法学者一直持有异议，[10]加之PPP环境协议是介于公私法领域的特殊游离体，其行为自身的特殊性和复杂性导致目前的PPP环境协议救济制度不是很完善，也影响了PPP环境协议司法救济制度的统一，所以有人说PPP环境协议救济理论之所以不够发达，很大程度上都是因为对PPP环境协议本身的特点认识不够，缺少有效救济途径与结构的缘故。[11]在理论储备方面，我国对PPP环境协议理论研究的深度、广度不够。如对依法行政与PPP环境协议的关系，对民事契约理论在PPP环境协议中如何运用，对外国PPP环境协议的理论和实践研究均不够深入；[12]从对PPP环境协议的概念、适用范围、原则、价值和功能、权利和义务配置再到法律救济都没有形成基本的理论体系，研究课题分散，所作的探讨大都停留在表面层次上；对于PPP环境协议的合法性、效力、变更、解除与救济等问题更是缺乏基础性、系统性的深层次研究；对于PPP环境协议程序性的研究更是少之又少，虽然我国学者越来越重视程序法律规范的适用价值，并将其放到和实体法律规范同等地位研究，但是这一趋势还没有广泛应用于PPP环境协议制度研究领域，这不能不说是我国PPP环境协议制度发展中的一大缺憾。[13]加上我们对PPP环境协议的“双务性”等诸多特点关注不够，造成纠纷解决模式的混乱。[14]

同时，从我国行政法的发展历程来看，PPP环境协议的司法救济受民商法的影响较大。[15]这主要体现在以下几个方面：在立法层面，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政责任曾混同于民事责任，如《民法通则》第121条有关国家机关责任的规定。在1989年《行政诉讼法》颁布之前，行政案件的审理适用1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》。[16]另外，大多数涉及PPP环境协议的行政立法过程中，起草者多为民商法、经济法学者，这些学者在涉及协议问题时自然是以民事协议理论作为指导。[17]在学术界一直没有形成对“PPP环境协议”的统一认识，民法学术界对PPP环境协议是否具有独立地位尚持否定的态度。[18]而行政诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为，又使得人们更热衷于从私法协议角度来构筑PPP环境协议理论，[19]导致PPP环境协议常常被纳入民事救济的理论体系。可见，PPP环境协议的救济从产生到发展都被深深地打上了民法烙印，使得PPP环境协议制度没有形成自己特有的救济规则，更没有形成学科间的对话[20]。实践中，随着市场经济的深化，国家加大了对私有财产的保护力度，我国的私法理论得到了前所未有的发展，而过去公权力对私权力随意侵害的历史使得我们对PPP环境协议的行政色彩存有更多的戒心，很多案件都作为民事案件来审理。

另外，PPP环境协议纠纷往往基于环境行为的违法或环境危险和妨害而发生。如果PPP环境协议的当事人没有在环境法律、法规和行政规章的框架内就事故、危险、妨害的发生和解决在法律责任的确定、实现方式、实现程序等方面事先作出明确的约定，那么事后的救济可能会不及时、不合理或不充分。[21]总之，实践中已被广泛运用的不少PPP环境协议在法律上都欠缺应有的地位和明确的救济模式，大量的PPP环境协议关系还处于不规范状态。这样，一旦发生PPP环境协议纠纷就容易束手无策，从而导致实务界对PPP环境协议司法救济的混乱。[22]

三、域外比较

国外及我国台湾地区均把PPP环境协议的司法救济作为最终的救济方式，因而其地位也更加突出和重要。[23]这些国家和地区解决PPP环境协议纠纷的司法程序也各有不同。

（一）德国

德国PPP环境协议司法救济最大的特色就是公私法混合救济模式，虽然很重视公法因素，但不是单纯以行政或协议为本位，而是兼顾其行政性与协议性。对环保部门享有的单方优益权进行严格的行政程序规制，强制执行权的取得需对方当事人同意。如果对方当事人拒不履行PPP环境协议义务，行政机关只能像公民那样向行政法院起诉，借助法院的判决对PPP环境协议予以强制执行。[24]在救济中既考虑到行政权力的行使，又顾及民事权利的行使，强调双方当事人地位平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护。他们把意思表示的真实性和违法性作为决定PPP环境协议效力的两个关键性因素。对于具备违法性因素的PPP环境协议，规定协议全部无效，不存在可以撤销的问题。如德国1976年《行政程序法》第4章（公法协议）第59条（协议的无效）规定，如果协议与法律规定的强制性事项相抵触，或行政机关签订协议所依据的职权行为无效，或者不具备缔结和解协议所具备的先决条件，或者程序或协议的形式严重违法的，协议应该被确认为无效。

（二）英国

在英国，PPP环境协议与环境保护民事协议的违约责任形式、责任产生条件和实现方式、实现程序是有区别的。早期的英国并不承认政府对其违约行为有承担法律上的违约责任的义务。直到1947年，英国颁布的《王权诉讼法》通过规定平等责任规则才把法律责任延及政府的行政行为，标志着英国中央政府的协议责任和侵权责任在1947年才得以最终确立。因而在司法审查中，法院承认行政机关在行政契约中的“公共利益特权”，但要求这种特权必须理性（rationality）运用，否则当事人可根据案件的具体情况，申请各种令状。[25]

（三）日本

在日本，PPP环境协议被称为公害防止行政协定书。该制度最早可以溯及1952年岛根县与山阳纸浆公司以及大和纺织公司所签订的备忘录。在该备忘录中，岛根县政府与山阳及大和公司约定他们在设厂时必须遵守县政府的行政指导，并设置完备的废水处理设施，若因水污染造成损害，须依照县所认定的赔偿额赔偿。但公害防止协定一般没有约定明确具体的罚款责任，如日本《关于南港发电所公害等防止协定》第34条（违背协定时之处置）第1款规定：“甲方于乙方违背日本的公害防止协定一般没有约定明确具体的罚款责任，造成公害时，或被认为有造成公害之虑时，得要求乙方于一定时间内，寻求违背事项之改善措施。”真正使公害防止协定在日本生根的是1964年横滨市与电力公司所签订的有关根岸湾填埋场公害防止措施的协定。此模式被称为“横滨模式”。[26]日本《行政事件诉讼法》还规定了取消诉讼、附带义务的诉讼、民众诉讼和国家赔偿诉讼制度，可以起到监督PPP环境协议签订与履行的作用。

（四）我国台湾地区

在我国台湾地区，PPP环境协议监督机制的履行依靠监督委员会实现。该委员会由双方共同遴选公正的社会人士及专家、学者组成，人员的人数为单数。监督委员会的职权一般包括解释协议、认可环境污染与生态破坏事故的鉴定、环境污染或生态破坏行为与损害结果之间因果关系的证明或推定、损害范围的确定、违约金与损害赔偿金计算方法的确定等事项。对于环境管理机关违反PPP环境协议，相对人可否提起行政诉讼的问题，大多数学者认为，PPP环境协议行为虽然以协议的形式出现，但其实质仍然是一种以实现特定行政管理目标为目的的行政权力行为，因此只要该环境管理机关的PPP环境协议行为属于其公共职能或法律规定的自由裁量权范围，而且行政诉讼法将之纳入受案范围的，就可以提起行政诉讼。

四、PPP环境协议诉讼司法审查的理念和原则

针对我国PPP环境协议诉讼中存在的问题，借鉴域外的经验，我们必须要采取一定的方法和措施去积极地应对，但不论采取什么样的方法，一个重要的前提就是要明确在司法救济中我们到底要遵循什么样的理念和原则，只有明确了这个基本要义，才不会使我们的审查偏离轨道。

（一）有利于环境保护和发展的原则

一般来讲，PPP环境协议的订立前提都是基于环境的保护和发展。从这种意义上说，不管PPP环境协议的纠纷是因何而起，在处理此类纠纷时，司法一定要尊重这个原则，一切要从有利于环境保护和发展出发，妥善处理好争议，这是司法审查基本的遵循。例如，在一起污染治理目标协议案件中，环保部门认为协议相对人履行协议中某区位治理得不到位，便要单方解除协议。相对人不服诉至法院，要求继续履行协议。法院经过审理后，发现环保部门所述的治理不到位问题是双方在治理标准的认识上有一定偏差，而如果解除该协议必然会导致之前所做的治理工作前功尽弃，更加不利于污染治理，于此情形下，法院本着有利于环境保护和发展的原则，支持了原告的诉讼请求。

（二）平等原则

在PPP环境协议中，平等原则必须要成为一个基本的准则，尤其是PPP环境协议司法救济的诉权更需要遵循平等原则。[27]首先，在PPP环境协议缔结过程中，行政机关与相对人必然是意思表示一致，权利与义务对等，才能成就PPP环境协议，双方有权决定是否参与PPP环境协议的签订，有权就具体的条款提出修改意见，有权拒绝签约。如果任何一方违反规定，对方都有权提起诉讼，这就是诉权平等原则。其次，在PPP环境协议的履行过程中，行政机关非基于公共利益的需要，不得擅自变更、撤销PPP环境协议的内容，也不得随意采取单方面的强制行为，影响PPP环境协议的正常履行，侵犯相对人的合法权益；当然，相对人也必须履行PPP环境协议义务，不得以任何不正当的理由，拒绝履行协议义务，或改变履行的内容，造成环境损害。对以上这些行为，各方当事人都应有权提起民事诉讼或行政诉讼。

（三）情势变更原则

情势变更原则是指协议有效成立之后、履行完毕之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化或出现当事人所不能预见的情况，若继续履行该PPP环境协议会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除协议而免除违约责任的承担。一般来说，PPP环境协议的变更和解除基于以下两种情况产生：其一，事件。即与环境法律权利和义务主体意志无关的社会事件或者自然现象，如政策性变动、洪涝灾害、不可抗拒的火山污染灾害、战争和恐怖活动引发的环境污染事件。其二，行为。指能引起环境法律权利义务产生、变更、消灭的能够为人所控制的行政和司法行为。环境行为可分为环境法律行为和环境不法行为，前者如经过许可向环境排放达标物质等行为，后者如非法排污、超标排污、拒交排污费等行为。一般来说，事件造成的PPP环境协议“违约”应适用情势变更原则。

（四）利益平衡原则

利益平衡原则是指在PPP环境协议的纠纷处理过程中既要维护环保部门与相对人的法律地位，又要使行政机关的特权和相对人的权利在实现PPP环境协议目的和功能的宗旨下相辅相成，既考虑公共利益，又兼顾协议当事人的个人利益，保证二者的利益平衡。[28]我们在PPP环境协议诉讼中，也应采用利益平衡原则，对于侵害居民健康与生命、使居民陷入危险境地的产业，一开始就不能将它们当作利益衡量的对象，而是仅仅依据这些理由就应当予以排除的对象。其他的产业在环境保护和产业开发方面可以进行利益衡量，充分运用生存权的基本宗旨加以评价。对于该产业带来的环境破坏可以借助自然的力量自我净化的说法，要进行科学评估，不能轻易下结论。在环境破坏的第二阶段，鉴于环境破坏的严重性，要确立起环境保护优先原则，对企业的生产进行严格评估，对于会给生态环境、文化环境带来不可逆转的破坏的生产要坚决禁止。[29]

五、PPP环境协议诉讼司法审查的标准

要确立PPP环境协议诉讼的审查标准，首先要明确采用什么样的审查模式。笔者认为，应主要结合PPP环境协议纠纷的类型以及诉求的不同来确定。根据《行政诉讼法》及2015年颁布的司法解释（目前已被2018年司法解释所吸收）对行政协议的相关规定精神，PPP环境协议纠纷大致可以分为两大类，一类是类似违约的形态，即不依法履行、未按照约定履行PPP环境协议提起诉讼的；另一类是类似违法的形态，即对行政机关单方变更、解除PPP环境协议等行为提起诉讼的。针对这两种形态，其审查的标准应有所区分。

（一）类似违约形态下的审查标准

PPP环境协议以实现环境利益为主导，所以在公共利益的前提下，环保部门的预期有时不能通过单方意思直接在相对方身上得到实现，例如，行政部门违反PPP环境协议承诺应承担的PPP环境协议责任，就可以违反PPP环境协议中的条款为由提起类似违约的行政诉讼。[30]这类案件不仅要审查协议的有效性，也要审查行为的合约性。

1.有效性审查原则

PPP环境协议的缔结有诸多限制，比如缔约权能、法定权限、缔约内容等，这些限制既包括实体上的，也包括程序上的。一旦违背这些限制，就有可能导致双方建立起来的法律关系归于无效。所以，审理PPP环境协议案件，首先要审查PPP环境协议的有效性，协议是否合法成立，从协议是否有效出发来确定各方的法律责任。一般来说，审查PPP环境协议是否有效应主要从以下几个方面去考证：一是要审查PPP环境协议主体的合法性。协议主体是影响协议效力的一个重要因素。因此应首先审查是否具备签订及履行PPP环境协议的资格。对于协议一方是个人的，应审查该类协议是否可以与个人签订，法律对个人签订的有何强制性规定和要求；对于协议一方是企业的，应重点审查是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，经营范围、经营规模、经营方式是否与该环境保护协议相匹配，是否具备相应的民事权利能力或者民事行为能力。例如没有获得企业授权的内部机构是没有民事能力的，这类主体签订的协议无效。对于那些限制经营、特许经营的特别行业，要审查是否有国家相关部门审批许可的相应手续，手续是否在有效期间。例如，国家对排污企业有资质的要求，签订PPP环境协议更是如此，如果与没有资质的企业签订了协议，该协议就可能无效。另外，对于代理人签订协议的，应当审查代理人是否具备委托人的授权委托证明，委托的范围是什么，代理人是否在授权范围、授权期限内代签了协议。对于有担保人的协议，应当审查担保人是否具有相应的担保能力和担保资格，保证人是否签名或盖章。[31]对于环保部门这一方，应审查该环保部门是否有权签订该协议，其签约的依据是什么。如果是受行政机关的委托，还要审查委托机关的委托资格和法律依据。二是要审查PPP环境协议的内容是否合法。协议内容是影响协议效力的主要因素，因此应审查协议内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有利于环境保护和发展；是否以合法形式掩盖非法目的。[32]还要审查协议目的是否违反法律、行政法规的强制性规定，如果协议目的违法，则协议必然无效。[33]如《清洁生产促进法》第28条规定：“本法第二十七条第二款规定以外的企业，可以自愿与清洁生产综合协调部门和环境保护部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议……”以此为据，环保部门与企业签订的协议就是符合法律要求的。三是要审查PPP环境协议的当事人双方意思表示是否真实。协议区别于其他行为最大的特点就是双方意思表示一致，PPP环境协议也不例外。如果该PPP环境协议违背了当事人的真实意思，则可能导致该协议无效。因此在审查时要注重了解是否存在重大误解；是否存在显失公平；是否以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危；是否在违背真实意思的情况下订立的协议。例如，地方政府要求企业履行额外的或比环境法规定更严格的义务，从行政法的原理上讲是违反依法行政的原则的，是无效的行政行为。但是如果从民事协议的原理上讲，企业之所以在没有胁迫、欺诈的情况下仍在协议上签字，说明企业本身是愿意承担这种义务的，因此是有效的。四是要审查PPP环境协议的成立是否符合法定的形式和程序。在一些人看来，PPP环境协议的形式和程序无关紧要，而实际上这些形式和程序往往决定了协议的有效与否。因为PPP环境协议毕竟不同于普通的民事协议，其签订的目的就是要实现环境发展利益，如此重大的事项，如果不去严格要求协议的形式和程序，很可能会导致PPP环境协议的某些环节出现纰漏。因此必须要审查协议条款是否完备，协议主要条款有无遗漏，审查协议签订的手续和形式是否完备，如果协议中约定了经公证后协议方能生效，应审查协议是否经过公证机关公证；如需经批准或登记的PPP环境协议，是否约定了办理批准或登记手续的责任；对于附期限和条件的PPP环境协议，应审查期限和条件的规定；审查PPP环境协议双方当事人是否按协议约定签字或盖章；还要审查PPP环境协议中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。

2.合约性审查原则

由于PPP环境协议具有契约性、合意性特点，在类“违约形态”下，主要是对各方是否违约进行审查，我们把这个原则称为合约性审查原则。[34]PPP环境协议中通过协商一致形成的权利义务关系，以及协议双方对约定的履行问题，如果用合法性这把尺子丈量无疑很难得到准确的结论，因为这部分属于私法的内容，应当运用私法的规则进行审查。这有些类似于英国法院对PPP环境协议诉讼中不涉及行政机关“特权”的部分，一律适用一般契约规则。它包括四个方面的要件：主体要件即只限于签订PPP环境协议的各方当事人；主观要件即违约方必须具有主观过错；[35]客体要件即PPP环境协议法律关系的存在；客观要件是必须有违约行为存在。这就是合约性审查原则，它是审理PPP环境协议案件的基本原则，[36]也是PPP环境协议案件司法判决的前提。[37]据此，我们对PPP环境协议的合约性审查应从以下几个方面入手：一是审查在PPP环境协议的签订过程中，各方是否依承诺与对方缔结协议。在PPP环境协议的签订过程中，双方往往都是先前达成了意思表示一致，并已对对方提出的协议条件予以认可，从而希望与对方缔结PPP环境协议。在这个过程中，任何一方无正当理由反悔，拒绝签订协议都是一种违约行为，就要承担相应的缔约过失责任。二是审查在PPP环境协议履行过程中，各方是否严格履约。一般来说，PPP环境协议中对各方的权利义务都做了约定，各方必须按照约定履行各自的义务，任何一方不诚实尽职地履行协议义务，导致协议目标无法实现或损害对方协议利益的行为都构成违约。例如，某区为了全面实施海洋功能区划，改善渤海湾的渔业环境状况，区政府与渔民签订了渔业转产协议。在渔业转产协议中，区政府承诺转产后的渔民可以按照一定的标准拿到渔船赎买费和转产补助，并享受下岗职工的待遇，在转产领取工商执照和收费方面享有一定的优惠条件。结果一名张姓渔民签订协议后，却没有得到足额的渔船赎买费和转产补助，政府即属违约。

（二）类似违法形态下的审查标准

环保部门在PPP环境协议履行过程中，若因情势变更的原因需要单方面施行变更、解除协议等公权力性行为，致使相对方的权利与合法利益受损时，行政管理相对人可以通过申诉途径处理，如果争议属于行政诉讼法规定的受案范围，可以类“单方行为违法”的事由通过行政诉讼的途径解决。此类行政案件应遵循以下审查原则。

1.合法性原则

行政诉讼从本质上讲是国家司法机关通过司法审查对行政管理活动的监督和制约。在PPP环境协议案件中，对于政府及行政部门行为的审查主要是对其行使优益权的行为是否合法进行审查，并应围绕该优益权行为是否符合法律的规定作出评价。[38]主要对以下几个方面进行审查：（1）审查PPP环境协议的缔结与履行是否合法。主要审查行政部门是否违反法律有关授权的强制性规定；[39]是否超越行政权限与相对人订立契约；行政部门是否有权对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺；[40]PPP环境协议的缔结程序、方式和形式是否符合法律的规定；协议缔结是否有欺诈或其他不正当行为；是否按协议约定的期限和要求履行协议；在协议履行过程中是否有违反法律禁止性规定的行为；是否有徇私舞弊的行为；是否为相对人提供了足够的信息，以保障其知情权和参与权；是否符合第三人保护之规定；PPP环境协议是否违反形式要件之规定；[41]法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法；[42]签订协议的行政主体是否合法；[43]PPP环境协议签订中相对人的权利是否真正得到实现；[44]PPP环境协议的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质相吻合。[45]（2）审查环保部门单方变更或解除协议是否合法。PPP环境协议的成立是基于环保部门对于公共利益的保护，依据是PPP环境协议双方的合意，以及行政部门对于产业导向和产业标准的选择。如果企业违反协议，行政部门可以追究其违约责任，甚至撤销协议，但这种变更或解除必须具备以下条件：第一，必须是基于环境公共利益的需要，不能以公共利益以外的原因或以公共利益为借口随意变更或解除协议。[46]第二，必须是在公共利益需要的限度内变更或解除，与公共利益无关的内容不得变更或解除；因变更或解除协议而加重相对人负担的，根据利益平衡原则，行政主体必须给予适当补偿。第三，必须是由于相对人在履行协议过程中有过错或国家重大政策变化致使原协议不再符合公共利益的需要等合法的原因。公共利益不是一成不变的，它在PPP环境协议履行过程中可能发生变化，行政主体必须根据公共利益的变化调整PPP环境协议的内容或解除协议。[47]如果环保部门假借公共利益的需要滥用变更和解除协议的权力，则是不合法的。[48]法院在审查时必须严格把握“公共利益”的界限，对公共利益要给予充分的重视。（3）审查环保部门制裁权的行使是否合法。在协议的订立、履行中相对方违约的，环保部门可以直接予以制裁，这是法定的权力，是作为环境公益代表者的权力。当然，这种制裁也必须在法律允许的限度内进行，不得以制裁为名，任意干涉PPP环境协议的正当履行，更不得侵害相对人的合法权益。因此，在审查时应注意以下几点：第一，审查制裁行为是否符合程序的要求。制裁行为本身也是一个具体行政行为，既然是行政行为，就必须符合行政程序的要求。任何违反法定程序的制裁本身就是不合法的。第二，审查环保部门在行使制裁权前是否尽到了监督和管理责任；是否符合制裁的条件，如相对人是否有过错，如不完全或不适当履行协议[49]；是否履行了必要的催告义务；是否根据过罚相当原则和其他有关政策制度规定实施制裁行为。（4）审查环保部门是否不作为。在PPP环境协议履行过程中，环保部门应当履行的主导性权力（职责），环保部门出于自身的原因而没有履行或没有全面履行的，则属不合法。如，环保部门没有履行法定的监督职责，致使周围居民的环境权益遭受企业损害则属此种情形。此种情形可由检察机关提起行政公益诉讼。

2.合理性审查原则

合法性审查是司法审查的核心原则，但这并不代表法律就排除了合理性审查原则。其实行政诉讼法本身的规定也回应了这个理念。为防止环保部门利用优益权欺压相对人，在履行PPP环境协议过程中行政行为的合理性就成为PPP环境协议司法审查的核心问题之一，[50]故法院应对行为的合理性进行审查。也就是说，在PPP环境协议诉讼案件中，不仅要审查环保部门优益权行为的合法性，也要审查其合理性。[51]在PPP环境协议的合理性审查中应着重从以下几个方面进行审查：一要审查PPP环境协议的签订是否符合常理。如环保部门对相对人的选择是否为最佳的选择，是否适当；行政协议的订立是否出于正当的考虑；是否基于公共利益的需要；所为意思是否符合一般性常理；[52]是否考虑了应当考虑的因素。二要审查协议的变更、解除是否基于公共利益的考量。在PPP环境协议的履行过程当中，如果出现了影响公共利益实现的情形，环保部门有权单方变更解除协议。[53]但何谓公共利益，法律没有明确界定，环保部门有很大的自由裁量权，这种裁量权如果使用不当，极易泛滥。我们应当根据成文法规则、行政管理目的、社会公平正义等严格审查这种变更和解除是否基于公共利益的需要，是否到了非变更或解除不可的程度。[54]类似英国法院在审理PPP环境协议纠纷时，对公共利益采用合理性标准（reasonability），不合理即为越权。一般来说，当相对人有一般违约行为而不会导致协议无法最终履行时，环保部门可责令改正，继续履行协议；当因相对人严重违约确实致使协议不可能履行时，环保部门才可以单方变更或解除协议，但还要审查变更的方式和内容是否有利于公共利益的实现，效果是否要好于变更前的情形。三要审查环保部门对在行使行政优益权时给相对人造成的损失所作的赔偿或补偿是否适当、合理。在PPP环境协议履行过程中，由于环保部门行使优益权给协议相对人的合法利益造成损害或损失的，环保部门负有赔偿或补偿的责任，但这个赔偿或补偿的额度是否合理必须要严格审查。

结语

PPP环境协议既属于行政协议的大范畴，同时也具有不同于其他行政协议的特质，尤其是在当今世界都对环境问题高度关注的背景之下，对此类纠纷的处理，更是要慎之又慎，既要遵循行政协议一般性的审理规则，又要注意处理此类案件法律效果和社会效果的高度统一；既要平等保护各方的利益，更要考虑环境的保护和发展，这是形势使然。

（作者单位：内蒙古自治区高级人民法院）

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[1] 周国均主编：《中国法学文丛——行政法行政诉讼法卷》，中国人民公安大学出版社2004年版，第253页。

[2] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第162页。

[3] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第162页。

[4] 对是否符合协议约定的判断，在民法上一般表述为“违约审查”。参见杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第174页。

[5] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第174页。

[6] 余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。

[7] 应松年：《行政法学新论》，方正出版社1998年版，第342—343页。

[8] 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版，第150页。

[9] 于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第104页。

[10] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第163页。

[11] 李靖源：《我国行政合同救济制度初探》，延边大学2006年硕士学位论文。

[12] 徐辉：《行政合同的争议处理》，苏州大学2006年硕士学位论文。

[13] 王晓静：《行政合同救济制度研究》，山东大学2008年硕士学位论文。

[14] 王寨华：《行政合同司法救济探析》，苏州大学2005年硕士学位论文。

[15] 朱锡贤、孙彪：《完善我国行政契约司法救济制度之构想》，载《人民司法》2001年第7期。

[16] 涂师铭、郭海龙：《行政合同争议的司法救济途径》，载《法制与经济》2007年第10期。

[17] 王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。

[18] 安晶：《行政合同诉讼研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第3期。

[19] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第517—518页。

[20] 涂师铭、郭海龙：《行政合同争议的司法救济途径》，载《法制与经济》2007年第10期。

[21] 参见汪劲：《日本环境法概论》，武汉大学出版社1994年版。

[22] 肖翔：《论我国行政合同救济制度的完善——基于西方国家行政合同救济制度的考量》，湖南师范大学2006年硕士学位论文。

[23] 程宏：《行政合同中相对人的权利及其保护》，东南大学2005年硕士学位论文。

[24] 刘艳平：《论我国行政协议诉讼制度的建构》，延边大学2007年硕士学位论文。

[25] 司伟森：《行政契约争议解决机制研究》，郑州大学2007年硕士学位论文。

[26] 参见汪劲：《日本环境法概论》，武汉大学出版社1994年版。

[27] 从2002年开始，平等原则已适用于法国行政协议审判。参见王明宇：《论行政协议可诉性》，载《天府新论》2008年12月刊。

[28] 尤春媛、郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》1997年第4期。

[29] ［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第206页。

[30] 当然，基于PPP环境协议是双方合意产物的特性，法院在审理案件时，在具备调解条件的前提下，可本着自愿原则实施调解。应尽量节约社会成本与资源，避免影响地方和谐。

[31] 涉及抵押担保的，如果法律规定或协议约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；涉及质押担保的，应按照协议中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。

[32] 根据我国《合同法》第52条第1款第（3）项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。

[33] 根据我国《合同法》第52条第1款第（5）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然行政协议并不适用合同法，但其基本精神是一致的。因此，根据最高人民法院相关司法解释，上述条款中的强制性规定是指效力性强制性规定。

[34] 刘丽芳、买尔哈巴·买买提：《我国行政合同救济制度浅探》，载《青年科学》2009年第8期。

[35] 对此，学界有不同的争论，有人认为在行政协议中采用过错原则，使违约人承担自己主观过错的责任，有利于体现违约责任的惩罚功能，体现法律责任制度的公平原则。但也有人认为，行政协议违约责任的归责原则应采用严格责任，即无论行为人实施行为的心理状态为故意还是过失，只要有违约行为，且没有免责事由的情况，就应承担违约责任，参见谭宗泽、王学辉：《新编行政法学》，重庆出版社2001年版，第281页。我更倾向于第二种观点。

[36] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第174页。

[37] 王寨华：《行政合同司法救济探析》，苏州大学2005年硕士学位论文。

[38] 毕可志：《论对行政合同纠纷的司法救济》，载《长白学刊》2004年第4期。

[39] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第159页。

[40] 余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。

[41] 余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。

[42] 行政协议事关公共利益，故而一般应采用书面形式。法律法规明确规定采用书面形式，协议双方当事人没有书面协议，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要作为可撤销协议处理，而不宜宣布协议无效。参见贡世康：《试析行政合同纠纷解决之法律轨道》，载《青海师专学报（教育科学）》2005年第5期。

[43] 行政主体作为订立协议的发动者，有权选择对方当事人，但应受到一定的限制。第一，行政主体不能凭借自己的主导地位将某些法律未赋予的权利通过行政协议方式使自己额外获得；第二，法律法规如果明确规定采用行政协议方式，则行政主体不能采取行政命令代替协商，也不能强制无履行协议能力的相对人签订协议；第三，协议必须严格依照法律法规规定的权限签订和履行，否则违法所订之协议自始无效。参见贡世康：《试析行政合同纠纷解决之法律轨道》，载《青海师专学报（教育科学）》2005年第5期。

[44] 毕可志：《论对行政合同纠纷的司法救济》，载《长白学刊》2004年第4期。

[45] 这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来履行。

[46] 刘亚乐：《论行政合同纠纷的诉讼救济》，载《法制与经济（下旬刊）》2008年第11期。

[47] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第256页。

[48] 刘亚乐：《论行政合同纠纷的诉讼救济》，载《法制与经济（下旬刊）》2008年第11期。

[49] 贡世康：《试析行政合同纠纷解决之法律轨道》，载《青海师专学报（教育科学）》2005年第5期。

[50] 王寨华：《论我国现行行政合同司法救济制度》，载《南京财经大学学报》2006年第6期。

[51] 刘丽芳、买尔哈巴·买买提：《我国行政合同救济制度浅探》，载《青年科学》2009年第8期。

[52] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第174页。

[53] 毕可志：《论对行政合同的司法救济》，载《长白学刊》2004年第4期。

[54] 毕可志：《论对行政合同的司法救济》，载《长白学刊》2004年第4期。