第二节 监护

第二十六条 【父母子女之间的抚养、赡养等亲属义务】父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

【释义】

本条是关于父母子女间扶养和赡养义务的规定。

尊老爱幼是中华民族的传统美德，也是良好家风的题中之意。而“赡老抚幼”则是其中最为基本的体现和要求。我国《宪法》《老年人权益保障法》《未成年人保护法》等对此皆已有明确的规定。本条在既有法律规定的基础上，对父母扶养未成年子女的义务和成年子女对父母的赡养义务作出原则性规定，既是对既有法律规范的概括和梳理，更是对该项义务私法属性的肯定，为本法其他编的相关规定与未来相关立法提供坚实的规范基础。

结合当前理论与实践，对于本条规定，应作如下理解：

第一，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

首先，父母对未成年子女负有抚养义务。抚养，是指父母从物质上、经济上对子女的养育和照料。[70]以其具体方式而论，抚养主要包括经济上的供养和生活上的照料两个方面的内容。其中，前者是对被扶养人提供生活来源的义务，而后者则是指因未成年子女实际生活需要而提供相应家务劳动（如换尿布、喂奶等）的义务。[71]普遍认为，父母对子女的抚养义务是生活保持义务，不以抚养人有抚养能力为条件，无论父母的生活条件、抚养能力如何，都应当在自己的能力范围内为子女提供衣食住行，父母不得因给付子女抚养费会危害或降低自身的生活水平而不承担抚养义务。[72]而按照本法第1067条第1款的规定，“父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。”同时，生活保持义务亦包含对扶养程度的要求，“维持对方生活，即为保持自己生活”，父母应当以其子女的生活作为自己生活的一部分而维持，其抚养与自己的生活程度应相等。[73]值得注意的是，依据第1067条第1款的规定，父母承担抚养义务的对象除本条第1款规定的“未成年子女”外，也包括“不能独立生活的成年子女”。至于后者的范围，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定，则包括尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

其次，父母对未成年子女负有教育义务。该项义务主要包括两个方面的内容：其一，尊重和保障未成年子女的受教育权利的义务。按照《未成年人保护法》第13条规定，“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。”其二，按照国家法律规定，以健康的思想、品行和适当的方法教育子女的义务。[74]父母是孩子的启蒙老师，对子女世界观、价值观和人生观和社会生活能力的养成负有不可推卸的责任，应当以适当的方式引导子女的健康成长。同时，鉴于未成年人是非分辨能力和自我控制能力尚不健全，父母还有必要对子女在生活中表现出的错误行为及思想观念进行约束和纠正。[75]“父母在行使其教育权的范围内，可以要求未成年子女承担义务，或者限制未成年子女的权利。”[76]按照《未成年人保护法》第11条的规定，“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。”而且，作为父母教育义务的延伸，按照本法第1068条的规定，未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。

最后，父母对未成年子女负有保护义务。史尚宽先生指出，“保护，谓预防及排除危害，以谋求子女心身成长之安全。”[77]为保护未成年子女的合法人身和财产权益，父母一方面应当采取积极行动，保障其免受来自家庭外部的自然界或人为因素的威胁和侵害，并在未成年子女合法权益遭受不法侵害时，积极履行其作为监护人、法定代理人的职责，依法为其寻求法律上的救济；另一方面，父母应谨慎约束自己的行为，不得侵害子女的人身和财产权益。譬如，依据《未成年人保护法》第10条第2款的规定，“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”

第二，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

首先，成年子女对父母负有赡养义务。与抚养相似，赡养的内涵主要表现为成年子女对父母物质上供养。传统学说都把赡养父母作为孝道之基本内容。欲尽赡养之责，则须尽力保证父母衣食无忧，日用物资皆不匮乏。[78]值得注意的是，本条仅就成年子女对父母的赡养义务作出规定，并未对此附加条件和期限的限制。[79]而按照本法第1067条第2款的规定，成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。有学者据此认为，成年子女对父母的扶养义务在法律规范上是静态的，而扶养义务的动态履行，则基本上是在父母生活困难或体力不支时。[80]更确切地说，成年子女对父母的赡养是无条件的，只要父母要求赡养，有负担能力的子女就应当履行赡养义务。父母经济困难与否只决定赡养费的数额，而不能决定赡养义务的有无。[81]甚至，依照目前相关司法裁判的观点，成年子女对父母的赡养义务也无须以父母抚养子女为对等条件。按法官的裁判逻辑，“如果父母没有尽到抚养义务，子女可以主张自己的权利。该项权利如果子女一直未主张，则视为放弃；但子女对父母的赡养义务，并不因此而丧失。”[82]此外，在部分学者看来，对于父母的一般过错，一般不能成为子女拒绝赡养的理由，但如果父母实施了严重危害子女身心健康的罪行，诸如构成故意伤害罪、遗弃罪、虐待罪、强奸罪等时，可以认为其丧失了被赡养的权利。[83]

其次，成年子女对父母负有扶助义务。扶养，是指子女给予父母精神上的安慰和生活上的照料。[84]按照《老年人权益保障法》第14条第1款的规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。另据该法第15条的规定，对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任；不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。而随着现代社会物质生活水平的不断提高，民众对精神生活关注日益增加。《老年人权益保障法》第18条规定，“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”，将对父母的精神关怀纳入子女赡养、扶助义务的范畴。同时，针对现代社会家庭结构的变化，子女父母分开居住、“空巢老人”问题日益突出，该条第2款还特别规定，与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。有学者认为，该款规定的“常回家看看”是法定义务，附有强制性的法律后果，一旦子女违反这种义务，老年尊亲属即可行使自己的权利，要求家庭成员进行探望，或者向法院起诉其强制履行义务。[85]

同时，成年子女对父母负有保护义务。子女对父母的保护也包括两个方面的内容：一方面，负有不得侵害父母合法权益的义务。譬如，按照《老年人权益保障法》第25条规定，禁止对老年人实施家庭暴力。另一方面，保护父母免受家庭以外的自然或人为因素侵害的义务。有学者指出，保护义务并不适宜针对所有的父母，而应仅是其中不具有完全民事行为能力的父母，并建议在《民法典》编纂时对该条作出相应的修改。[86]但此项建议未获立法者采纳，本法依然沿用了《民法总则》的规范表述。以实践来看，立法者的此种规范安排不无道理，亲属间的保护义务并非完全等同于监护制度中的“保护”。在父母正在遭受外来侵害的情形中，不论其是否具备相应的行为能力，要求子女对其负有相应的保护和救助义务而非熟视无睹，或许更符合基本社会常识和亲属伦理。

第三，本条规定与监护的关系。

在《民法总则》起草过程中，有的意见提出，本条是关于亲属间扶养的权利义务内容，与监护制度并不完全相同，更适宜规定在婚姻家庭编中，建议删除本条。[87]尤其是对于本条第1款的规定，有学者认为，其完全是亲权的内容。[88]由此，在我国，亲权与监护开始加以区分。[89]更有学者批评，本条不仅将亲权与监护合二为一，而且将赡养义务也纳入其中，虽然简化了制度设计，但却抹杀了亲权（父母照顾）、监护与赡养的区别。[90]

其中，亲权与监护的关系是引发对本条不同意见的主要原因。所谓亲权，主要是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。[91]其内容主要包括居（住）所指定权、子女交还请求权、惩戒权、职业许可权、法定代理权和同意权、亲权人对未成年子女财产上的权利（即对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和必要的处分权）。[92]与本条规定的内容虽有一定重合，却并非完全一致。大陆法系国家的传统私法理论较为注重对亲权与监护的区分，并将前者作为调整亲子关系基本制度，强调只有亲权人均死亡或者丧失亲权或者被剥夺亲权，才须为未成年人指定监护，以监护权补正未成年人的行为能力。[93]而在我国，此种“亲权—监护”的二元构造虽颇受主流学者的肯定，[94]却未被立法所采纳。自《民法通则》起，我国即以英美法为借鉴，采取的是“大监护”或广义监护的制度模式，[95]没有确定未成年人的父母是未成年人的亲权人，而是认可未成年人的父母为未成年人的监护人。[96]

以域外私法关于亲权与监护规范实践来看，二者已实际呈现出一定程度的趋同：[97]在不少大陆法系国家和地区民法关于监护的规定中，类似“除另有规定外，监护人于保护增进受监护人利益之范围内，行使负担父母对于未成年子女之权利义务”的制度安排，[98]已颇为常见；而在亲权制度中，基于父母子女间的信任假设对父母权利行使所持的放任态度，[99]也已不复绝对，公权力开始大量主动介入亲子关系，监督父母权利与义务的行使，要求其在行使管教权时要考虑尊重子女的意向。[100]有鉴于此，有学者认为，没有必要，也不可能在法典中建立纯粹的亲权或监护制度，而最多是在形式亲权之下以实质监护矫正（如大陆法诸国），或在形式监护之下以实质亲权矫正（如英美法诸国）；对这些已经形成的语词习惯，只要明白其名义之下的二元互动，继续沿用也无妨。因此保留我国一体的监护制度的称谓是可取的。[101]而本法在坚持广义监护模式的同时，亦通过将抚养和赡养义务引入其中，而创设了不少能够更为准确反映父母与子女之间特殊身份关系的监护规则，譬如，明确父母的法定监护人地位、允许父母通过遗嘱指定监护人以及父母监护人资格的恢复制度等。[102]

按照立法机关的观点，我国采取的是“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的监护制度体系。[103]而父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，是家庭监护的基础，有必要在《民法总则》中作出规定。[104]立法者在监护一节中设置扶养和赡养义务条款，其主要目的不在于对这两项义务作出规定，而是为了给监护规则的进一步完善提供理论和制度基础。[105]譬如，有学者指出，未担任监护人的扶养义务人可担任监护职责履行的监督人，从而弥补《民法总则》规范的空缺，并将对扶养权利人的扶助与保护义务落到实处。即便被撤销监护资格，此项监督义务依然存在。怠于履行监督义务致使被监护人受损的，应当承担民事责任。[106]

【关联规定】

《宪法》第49条，《未成年人保护法》第10条至第16条，《老年人权益保障法》第14条

（撰稿人：雷震文）

第二十七条 【未成年人法定监护人的设置】父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【释义】

本条规范的是未成年人法定监护人的设置制度。监护是对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。[107]本条内容仅针对未成年人的法定监护人的设置。该条基本沿袭了《民法通则》第16条第1款和第2款对未成年人法定监护人的规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”存在的改变是在第2款中明确了“按顺序担任”监护人的顺位规则，并在第2款第3项中将能够担任监护人的范围进一步扩大，即只要愿意担任监护人的个人或者组织，在满足监护人资格的要求下，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意即可担任。

监护人的职责在于全面保护行为能力欠缺者，此系纯为他人利益的制度安排。为保证监护人有足够的动因履行保护职责，二者密切而长期的结合关系即属必要。在各种结合关系中，唯有亲属关系最能符合这一条件。因此，监护人通常由行为能力欠缺者的亲属担当，包括亲权人与监护人。这也是大部分法典国家将该部分内容置于亲属法的原因。然而行为能力欠缺者可能拥有众多亲属。确定监护人时，一般应以亲属关系之远近作为取舍标准。原因在于，亲属关系越近，就越有看护被监护人利益的动因，相互之间的生活关联也越紧密，也就越有资格成为监护人。[108]

本条适用，理解上须注意以下三点：

其一，未成年人以其父母为法定监护人。

本条属于法定监护，而法定监护的基本特点是，“监护人的范围与顺序由法律事先明确规定，监护人如没有法律规定不得任职的限制性条件，就必须担任监护人，不得拒绝。”其制度基础在于一个经验假设，即“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”。[109]根据本法第27条第1款规定，父母作为未成年人的法定监护人的资格是法律直接赋予的，无须再经过其他任何程序。作为未成年人子女的法定监护人的父母，包括生父母、养父母、有抚养关系的继父母。父母担任未成年子女的法定监护人的资格，不因父母的离婚而丧失。父母离婚后，子女无论是同父方或者母方生活，仍是父母双方的子女，父方和母方仍是未成年子女的法定监护人。

其二，未成年人的其他法定监护人。

依照本条第2款，在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力”的情形下，其他人担任未成年人的法定监护人的，既应该依照法定的先后顺序，又须符合法定的必要条件。监护人的选定有顺位要求。除父母外，第一顺位监护人是祖父母、外祖父母，第二顺位监护人是兄、姐。这两个顺位监护人的选定皆不需要经有关组织同意。在前两顺位皆不能担任适格监护人的情形下，由其他愿意担任监护人的个人或者有关组织担任，但此一顺位的监护人的担任，须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。其立法目的即从未成年人最大利益出发，须对这一顺位的监护人的监护能力进行审查，在选任程序上防止其对未成年人利益进行损害。如果同一顺序中有数人符合法定监护人条件，依据该原则，应当由与未成年人共同生活并照料未成年人的法定监护人履行监护职责，[110]但亦不排除共同监护与协议监护制度的适用。对于顺位问题，本法依然沿用了《民法通则》中“按顺序担任监护人”的规则，实则与比较法上旧日本法与我国台湾地区的旧有规定相同，但从被监护人利益保护以及被监护人利益最大化的原则出发，二者均在修法时将“按顺序担任监护人”的规则予以废止。[111]因此，该规则是否能够充分保障被监护人利益，有待实践检验。

其三，法定监护人必须具备监护能力。

依照《民通意见》第11条规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”因此，只有当监护人具有以上条件时，才是适格的监护人，才有成为监护人的可能，即“既有民事行为能力，又应有管教和保护被监护人的能力”。[112]此时的判断标准具有模糊性，虽然《民通意见》对相关因素进行了列举，但在实际判断过程中仍应以被监护人利益最大化为原则，审查监护人的监护能力。

（撰稿人：庄晨曦）

第二十八条 【成年人法定监护的范围与顺序】无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【释义】

本条是关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的法定监护的范围与顺序的规定。

监护制度的主要目的在于弥补被监护人行为能力的不足，保护无行为能力人与限制行为能力人的合法权益，并对其行为加以必要的监督和约束。[113]而自然人的行为能力虽能随着年龄的增长而不断提高，直至圆满；亦有可能因精神、智力等方面的不足而减损，甚至完全丧失。因此，自罗马法起，针对因特定原因（精神病、浪费）而处于限制行为能力状态的成年人而设的监管和保护制度（保佐），即已初见其形。[114]而至近代以来，在《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等中，针对“因精神错乱（且按其性质并非暂时的）不能自由决定意志”的成年人（即禁治产人）的监护，则更是成为其监护制度中不可或缺的重要部分。[115]本条在沿袭《民法通则》第17条规定的基础上，对监护对象范围、监护人范围和顺序等作出了更为全面和具体的规定。

对于本条规定，应着重从以下几个方面理解：

第一，成年人监护的对象范围。

以禁治产人为主要对象，近代成年监护表现出与行为能力较大的勾连，即成年监护以禁止产宣告为前提，先行剥夺或者限制禁治产人的行为能力，而后为其设置监护人。[116]20世纪中叶以来，主要大陆法系国家纷纷修改其成年人监护制度，弱化了行为能力欠缺宣告制度对成年人监护制度的影响，逐步实现监护制度与行为能力欠缺宣告制度的分离，使监护制度真正成为一种保护不能正常照顾自己利益的成年人（尤其是老年人）的制度。[117]譬如，德国不仅在1990年《关于改革监护法和成年人保佐法的法律》中，废除了成年人禁治产制度，代之以“照管”制度。并在随后修改的《德国民法典》第1896条第1款中规定，“成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务的，照管法院根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人。该项申请也可以由无行为能力人提出。以成年人因身体上的残疾而不能处理其事务为限，仅得根据该成年人的申请为其选任照管人，但该成年人不能表明其意思的除外。”

在我国《民法典》编纂的过程中，不少学者曾建议，取消作为设立监护前置程序的行为能力欠缺宣告制度，成年人需不需要设立监护采个案审查的方式，不以是否欠缺行为能力来确定适用成年监护制度对象范围。[118]尤其是面对当代老龄化的社会图景，[119]有学者指出，目前我国监护制度利用者的范围过于狭窄，且在制度利用者的区分上存在问题，宜应将视力、语言、听力障碍者都列入有请求权人之列。[120]或者，如有的学者所言，应当对未达到丧失或者部分丧失民事行为能力程度的身心障碍人设立照管制度，将其纳入法律照管范围，避免其合法权益受到侵害。[121]更有学者主张以“成年障碍者”作为对成年监护对象统摄，将其范围拓展至包括智商低下者、弱智者、老龄痴呆者、危重病人等不能进行正常判断的成年人（即所谓“智力障碍者”和视觉障碍者、听觉障碍者、语言障碍者、肢体障碍者、重要器官失去功能者、植物人，即所谓“身体障碍者”）等。[122]但亦有学者对此提出不同意见，认为成年监护制度与赡养等养老制度有本质区别，监护制度解决的是行为能力不足需要“补”足的问题，制度设计的目的不包括赡养、扶助等养老问题。过分夸大成年监护的功能对于应对养老问题并无裨益，试图将成年监护制度打造成解决老年人的“养”老问题的良药，不是理性的选择。[123]

以本条的规定来看，我国《民法典》对此最终采取了较为谨慎的态度。本条虽以“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”取代《民法通则》第17条中关于“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人”的规定，一定程度上扩大了成年监护制度的适用对象范围，将不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人（如植物人、老年痴呆症患者等）完全囊括其中。[124]但是，其依然保持着与行为能力制度较强的关联性，仅以部分或完全丧失行为能力的成年人为监护对象，其实与《民法通则》第17条的规定并无实质性差别，至多算是一种量变。[125]而且，根据立法机关的观点，在认定成年被监护人范围时，要正确区分失能与失智的区别：失能是失去生活自理能力，失智即辨识能力不足。失能的成年人未必需要监护，只有失智的成年人需要监护。[126]

第二，成年人监护人的范围和顺序。

监护人对被监护人负有保护和监督的职责，其选任对于被监护利益的保护和社会利益的维护皆有十分重要的现实意义。本条在沿袭《民法通则》第17条规定的基础上，对成年人法定监护人选任的范围和顺序作出较为明显的修订和完善，突出体现在：

首先，突出强调了对监护人选任的顺序要求。在现实生活中，对无行为能力和限制行为能力的成年人，常常容易发生相互推诿，不愿担任监护人的情况，如果缺乏对监护人选任顺序的规定，可能使精神病人难以找到监护人，从而既不利于保护被监护人的利益，也不利于保护他人的利益。[127]虽然，《民法通则》第17条的规定亦包含对监护人选任的一定顺序要求，[128]但尚未十分明确。本条在此基础上，开宗明义，更加突出了其中的顺序要求，对于尽快稳定监护关系颇有实益。但是，值得强调的是，考虑到成年人监护的特殊性，被监护人在丧失或部分丧失行为能力前，可能已经建立起较为复杂的社会经济关系，其行为能力丧失的原因往往也较为复杂，甚至，某些成年人丧失或部分丧失民事行为能力的原因就与其某一顺位的法定监护人有关。[129]在实践中，对本条关于监护人顺序的规定不应作僵化理解。为更好地维护被监护人利益、尊重被监护人意愿，法定顺序可在法定情形下通过法律行为或有关机关的指定予以变更。[130]因此，本条关于监护顺位的规定效力主要体现为，一方面，前顺位监护人在没有争议时可以自动充任监护人；另一方面，在对于监护人的选任有争议时，不同顺位的监护人履行监护职责均有同等条件、同样有利于最大限度地保护被监护人合法权利时，前顺位监护人在选任中享有优先性。[131]

其次，将子女提升为与父母同一顺序的监护人。确定监护人时，一般应以亲属关系之远近作为取舍的标准。原因在于，亲属关系越近，就越有看护受监护人利益的动因，相互之间的生活关联也越密切，也就越有资格成为监护人。[132]《民法通则》第17条将成年被监护人的父母置于监护人的第二顺位，而将成年子女置于其后的做法，或许主要是基于对父母监护能力和监护意愿方面的优先性假设。但在现实生活中，有些成年人的父母年事已高，体力和精力的限制很可能使其无法有效履行监护职责。[133]以此为考虑，本条无行为能力和限制行为能力人的子女提升为与其父母同一顺位监护人选。毕竟，以亲等为论，父母和子女在与被监护人的亲属关系的远近程度上是相等的。而且，依据本法第26条的规定，成年子女本身也需对父母承担赡养、扶助和保护的法定义务。值得注意的是，在本条规定中，虽然对作为监护人的“子女”未作“成年”即具备完全行为能力的明确要求，但是，依本条就监护人须“有监护能力”的规定来看，该项要求不言自明。

最后，扩大了近亲属以外监护人的范围。除其第2款关于由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人的兜底性规定外，《民法通则》第17条第1款仅承认了关系密切且愿意承担监护责任的其他亲属、朋友作为精神病人近亲属以外的监护人的资格。而随着我国的城市化、工业化进程的发展，家庭和社会结构已经发生了质的变化，社会基本构成单元已经从家庭向个人变迁，监护不再仅仅是家庭内部事务，而逐渐走向社会，越来越多地体现出社会化、专业化、职业化的特点。[134]不少学者建议，除被监护人的近亲属外，应当逐步建立专门的社会机构来负责承担这一任务，并在法律上明确规定由孤儿院或者社会福利院作为监护人。[135]是以，本条第4项在沿袭《民法通则》第1款第5项规定的基础上，对“关系密切的其他亲属、朋友”作出明确肯定，较大程度地拓展了无行为能力或限制行为能力的成年人的监护人范围。

依据本条规定，被监护人的近亲属以外的其他愿意担任监护人的个人或者组织成为无行为能力或限制行为能力成年人的监护人需要满足两个基本的条件：其一，具备履行监护职责的能力，根据《民通意见》第11条的规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。除此以外，按照学者的建议，还必须考虑监护人的文化水平、职业种类、人格品行、生活习惯、居住环境和监护人与被监护人及其父母之间有无利害关系及感情因素等其他相关因素，以利于监护人的确定和监护目的的全面实现，确保监护人监护职责的落实，防止监护人侵犯被监护人利益情况的发生。[136]其二，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。同时，鉴于“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”的规定中未说明个人或者有关组织在担任监护人时应以何者为先。有学者认为，应解释为自然人优先。因为成年监护人不仅需要支持被监护人从事法律行为，补充其行为能力的不足，还需要照管被监护人的财产和身心，监护人与被监护人之间的随时沟通和保持情感交流，对于被监护人来说具有重要的意义。此种职责，应首选由有血有肉的自然人来履行，而非仅具有法律上人格的组织。[137]

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条

（撰稿人：雷震文）

第二十九条 【遗嘱监护】被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

【释义】

本条规范的是遗嘱监护制度。本法（包括原《民法总则》）首次确立了遗嘱监护制度，赋予担任监护人的父母通过遗嘱确定监护人的可能性。[138]通过遗嘱方式设立监护是私法自治原则在监护人选任方面的体现。[139]遗嘱监护是目前被世界各国普遍采用的且已非常成熟的监护类型，德、法、美、英等国都设立了遗嘱监护的形式。遗嘱监护是指后死亡的父母一方为需要监护的子女以遗嘱指定监护人的类型。遗嘱监护是父母生前对需要监护的子女的监护人作出的安排。担任监护人的父母系需要监护的子女最亲密、最值得信赖的人，父母对子女的情况最了解，他们能够从子女的最大利益出发，从亲属、朋友中选择出最适合、最有责任心的人担任子女的监护人。因此，由父母为需要监护的子女选择监护人合情合理，被我国立法所采纳。[140]

本条理解适用，需要注意以下几点：

其一，被监护人与监护人的范围。

本条规范的是遗嘱监护制度，对于被监护人的范围没有进行限定，即既可以是未成年人，也可以是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，只要被监护人的监护人是由父母担任的，均可以适用本条。做遗嘱监护的主体只能是父母，其他人包括监护人不能为被监护人设立遗嘱监护。之所以将被监护人的范围限定在父母，原因在于，虽然该制度对被监护人的范围没有限制在未成年人，但遗嘱监护的主要适用情形为对未成年人设定遗嘱监护人，而“在监护扮演补充功能的情况中，父母权利仍然处于中心地位”。[141]因此本条将监护人的范围限制在“担任监护人的父母”。

其二，遗嘱监护的适用条件。

父母一方或者双方，在其死亡或者是因为其他事由无法或者不能行使监护权的情形下，可以根据父母一方生前订立的合法有效的遗嘱指定监护人。由于本条将监护人的范围限制在“担任监护人的父母”，若是父母仅一方不能成为监护人，原则上另一方可以继续担任监护人，此时不应对该条予以适用，即原则上只有父母双方均不能担任适格监护人的情形，才能适用本条。

遗嘱指定监护人需要具备的条件： （1）有合法有效的遗嘱存在。（2）由被监护人享有亲权且死亡的父或母进行制定；遗嘱监护的指定主体一般是后死亡的父母一方，但如果后死亡的父母一方无遗嘱能力而先死亡的父母一方有遗嘱能力，则以先死亡的父母一方的指定为准。[142] （3）制定监护人必须在遗嘱予以指定，[143]且被遗嘱指定为监护人的人须无异议，虽然父母可以为子女指定遗嘱监护人，但因监护并非他人的法定义务，因此需要征得其同意。（4）作出遗嘱指定监护的父母须没有丧失对子女保护救济的权利，也就是说没有滥用亲权。[144]

其三，父、母指定的监护人不一致的情形。

不少学者认为，本条没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何确定遗嘱监护人的规则，实为本条规范的一个遗憾。[145]但在原《民法总则》一审稿与二审稿中，都存在类似的条文，在一审稿中表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准”。有的代表、地方和部门提出，父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准不一定有利于保护被监护人的利益，也涵盖不了父母同时死亡的情况。因此，在二审稿转变表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定”。但在最终通过的本法中，却没有对父、母指定的监护人不一致的情形的规定，因此在具体适用时，仍应贯彻此原则，方能最有利于被监护人。

其四，遗嘱监护的优先效力。

由于遗嘱的订立及其效力应遵循继承法的相关规则，而遗嘱本身的优先效力为私法自治原则的体现。在遗嘱监护中，遗嘱监护也应当具有优先效力。[146]在实定法上，本法确定了法定监护人的顺位规则，即除非法律规定的监护人中，前一顺序人具有明显不适合做监护人的情形，否则不能由后次序者担任监护人。与其他的监护类型相比，遗嘱监护为父母选定的监护人，基于对亲子的关爱，应推定遗嘱监护人系父母最信赖的监护人，也是对被监护人照顾最好的人，父母为子女所指定的监护人应比法定的按照亲属关系设立的监护人更适合子女。因此，承认遗嘱指定监护人优先于法定监护人更有利于被监护人利益的保护。

（撰稿人：庄晨曦）

第三十条 【协议监护】依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【释义】

本条是关于协议监护的规定。协议监护是指有监护资格的人之间协议确定由其中一人或数人行使监护职责的监护。[147]《民法通则》中并没有关于协议监护的明确规定，其确立主要是司法实践探索的结果。《民通意见》第15条规定，“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”本条在此基础上，增加了关于“协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”的规定，以体现对“最有利于被监护人的原则”的尊重和对监护人协议的必要限制。[148]从法律性质上看，本条规定应属于法定监护范畴，法律之所以允许具有监护资格的人通过协议方式对监护顺序进行调整，主要是为了解决法定监护顺序僵化、死板的固有缺陷，希望可以通过意思自治要素的加入，使社会生活的实际情况与监护双方的主观意愿得到充分的考量，从而作出最为合理的监护人选任安排。

对于本条应当着重从以下三个方面理解：

第一，监护协议的主体。

本条规定将可以协议确定监护人的主体范围限定为“依法具有监护资格的人”。因此，首先，应当明确被监护人并非监护协议的主体。虽然该条规定应当尊重被监护人的意愿，但是显然被监护人不是协议的主体，也不能主动发起协议以改变监护人选任次序，对其意志的尊重最多体现为是否同意监护人之间通过协议选定的具体监护人而已，其本身仍然是被动的、被决定的对象。[149]

其次，“依法具有监护资格的人”应以本法第27条和第28条的规定为限制。至于被监护人住所地的居民委员会、村民委员会和民政部门等，虽然依据本法第31条和第32条的规定，也具备担任监护人的资格，但是，依据前述规定，其仅是在对监护人的确定有争议时，指定监护人前，担任临时监护人，或者在被监护人没有依法具有监护资格的人时，“兜底性”地担任其监护人。由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会和民政部门等担任无行为能力或限制行为能力的监护人并非监护制度的常态，不应将其列入协议监护人的范畴。而且，协议监护的着眼点在于通过有资格的人在尊重被监护人意愿的前提下通过自治尽快确定适当的监护人，如果无限扩大参与协议者的范围，将使该目的无法达成。同时，其他个人或者组织担任监护人必须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，在此之前其不具有担任监护人的资格，自然无法参与协议的订立[150]。

最后，父母不应成为未成年人的协议监护主体。虽然，父母作为未成年人的监护人规定在本法第27条中，并且本条规定并未明确排除协议监护对其的适用可能性。但是，按照本法第27条的规定，父母是未成年人当然的监护人，只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，由其他主体担任其监护人方为法律所允许。因此，对于未成年人来说，协议监护只限于父母死亡或者没有监护能力的情形，未成年人父母具有监护能力的，不得与其他人签订协议，确定由其他人担任监护人，推卸自身责任。[151]

此外，协议监护主体不应受本法第27条和第28条关于监护人顺序规定的限制。协议监护的内容，主要是对“监护人选任次序”的改变。[152]因此，应当允许后顺位的监护资格者与前顺位的资格者参与确定监护人的协议。此既是尊重意思自治的表现，亦是克服法定监护顺序僵化的重要途径。[153]

第二，监护协议的内容与效力。

依据本条规定，协议监护的主要内容在于“确定监护人”，即改变监护人的选任秩序。依据《民通意见》第14条第2款规定，“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”因此，依法具有监护资格的人既可以在监护协议中约定由其中一人担任无行为能力人或限制行为能力人的监护人，也可以约定由其中数人共同担任监护人。而在约定由数人共同担任监护人的监护协议中，监护人还可就各自职责和履行监护职责的方式作出具体约定。当约定分别履行监护职责时，由每个监护人就自己应尽职责范围内的监护事务承担监护责任，以更好地保护被监护人利益，发挥监护制度的功能。[154]

以协议为形式，监护协议却并非本法第三编所规定的典型合同范畴。虽依本法第464条第2款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。但是，有学者指出，有关身份关系的协议具有浓厚的伦理感情底色，不适用合同编的规定，仅适用特定身份关系人之间及其与交易第三人之间有关财产关系的协议，如本法婚姻家庭编或其他法律没有特别规定的，可以适用本法合同编的一般规定。[155]就本条规定的监护协议而言，其效力（法律约束力）其实不仅限于签订协议的监护资格人之间，对被监护人，以及遇有本法第1188条规定的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情形时，对于遭受损害的其他民事主体，皆具有直接的影响。因此，除本条关于“应当尊重被监护人的真实意愿”的规定外，就监护协议的是否适用本法第三编第三章关于合同效力的规定，或者构建特别的效力判断规则，尚需今后相关立法和司法解释予以进一步明确。譬如，有学者指出，如以协议规避法律，相互推诿监护责任的，其约定无效。[156]

第三，协议监护应当尊重被监护人的真实意愿。

监护人的选任对被监护人的切身利益影响重大。出于对被监护人自由的必要尊重及其利益的维护，选任监护人时，应当充分尊重被监护人的真实意愿，是域外立法较为普遍的态度。譬如，《德国民法典》第1897条第（4）项规定，“成年人对可被选任为照管人的人选提出建议的，如不违背该成年人的最佳利益，则这一建议必须予以依从。成年人建议不选任某一特定的人的，应对此予以考虑。第1句和第2句也适用于成年人已在照管程序前提出的建议，但成年人明显无意坚持这些建议的除外。”

值得注意的是，“尊重被监护人的真实意愿”并非要求作为被监护人的无行为能力人和限制行为能力人作出包含独立意思表示的法律行为，也不是简单地征询被监护人的意见，更不意味着完全依从被监护人所表示的意愿安排，而是要结合多种情况进行综合考量判断，探求其真实的愿望。其中，被监护人的行为能力程度、生活状态、生活习惯、情感倾向等皆应是探求其真实意愿时应当着重考量的因素。而且，鉴于被监护人大多缺乏必要认知和判断能力，在强调协议确认监护人时应当充分尊重其真实意愿的同时，也应当注意对“最有利于被监护人的原则”的遵守，对于被监护人所表示出的与其利益维护要求不符的意愿，不应机械地接受和遵从。至于“应当尊重被监护人的真实意愿”与监护协议的效力关系，本条规定并未言明。有学者认为，鉴于本条规范的强行性规定特点，以及协议监护对被监护人利益的重大影响，对于明显违背被监护人意愿，与最有利于被监护人原则存在内在矛盾的监护协议，应当直接认定协议确定监护人不发生法律效力，以期更为有效地保护被监护人的利益。[157]

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条

（撰稿人：雷震文）

第三十一条 【指定监护】对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

【释义】

本条规定的是监护人的指定设立。《民法通则》第16条第3款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”第17条第2款：“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”《民通意见》第14、16、17、18、19条均对该条款的具体适用予以了进一步规定。本条在此基础上经扬弃而予以完善。

相较于《民法通则》及《民通意见》，本条的变化主要体现在以下几个方面：（1）理顺了监护纠纷的解决程序，对担任监护人有争议的，赋予有关当事人直接向人民法院提起诉讼的权利。[158] （2）删除了“未成年人的父、母的所在单位”作为有权指定的主体。（3）尊重被监护人的真实意愿，突出“最有利于被监护人的原则”，此为对指定监护制度中最为重要原则的明文化。（4）增加临时监护人制度。在对监护人有争议需要指定监护人时，在指定监护人前，被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。同时在实践中应在合理期限内确定实际的监护人，不能将“临时”变为常态。[159]

指定监护并不是一种与法定监护并列的监护方式，仅是在有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时确定法定监护人的一种方式。其表现在：（1）有权机关的指定是直接依照法律的规定指定的，而不是依遗嘱或被监护人的意愿指定的；（2）有权机关之所以依照法律规定指定监护人，是因为在有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，而不是没有适格的法定监护人；（3）被指定担任监护人者亦为法定监护人，而非法定监护人之外的人。[160]

本条适用，应注意以下几点理解：

其一，有权指定监护的机关。

首先，本条规定的有权指定监护的机关为居民委员会、村民委员会、民政部门及人民法院。删除了“未成年人的父、母的所在单位”作为有权指定监护的主体，并增加了“民政部门”。原因在于，在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，因此单位在监护制度中所起到的作用微乎其微。而民政部门作为国家的专门机关，就被监护人的保护问题，有监督职责，使其作为有权指定监护的机关，是其职责所在。

其次，依照《民通意见》第16条的规定，对于担任监护人有争议的，应当按照《民法通则》第16条第3款或者第17条第2款由有关组织予以指定，“未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。因此，由相关组织指定成为向人民法院提起诉讼的前置程序，该规定在实际适用过程中虽然能够减少法院的审理压力，但是也存在不能及时终局性地确定监护人的弊端，使被监护人处于一种“保护缺位”的状况，与“最有利于被监护人的原则”不符，因此本条第1款规定“有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人”。

其二，指定监护人的范围和条件。

首先，本条的适用前提是“对监护人的确定有争议”，并非本法第32条“没有依法具有监护资格的人的”情形。因此，在指定监护人的范围上，与协议监护制度中的监护人范围相同，即父母原则上不在本条的指定监护人范围内，这是由亲权（父母照顾）制度的特殊性决定的。同时，也应该排除存在委托监护、遗嘱监护的情形。[161]

其次，指定监护制度既适用于未成年人监护也适用于成年障碍者监护。即本法第27条规定的祖父母、外祖父母，兄、姐，其他愿意担任监护人的个人或者组织均可以成为未成人的指定监护人。而本法第28条规定的配偶，父母、子女，其他近亲属及其他愿意担任监护人的个人或者组织均可以成为成年障碍者的指定监护人。但前提是该主体必须具备监护资格。

最后，本条与本法第35条均明确了监护制度中应当贯彻的被监护人利益最大化原则，以回应实践中对被监护人利益不够尊重的问题。从该原则出发，在担任监护人的问题上，应以自然人为首选。因为监护人不仅需要支持被监护人从事法律行为，以补充其行为能力的不足，还需要照管被监护人的财产和身心，与被监护人之间的随时沟通，和被监护人的情感交流，对于被监护人来说都具有重要的意义。此种职责，应首选自然人来履行，而非仅具有法律上人格的组织。[162]为此，在适用该条过程中，应明确组织担任监护人是自然人担任监护人的补充。

其三，指定机关的指定效力。

指定机关指定监护人之后，如果没有正当事由，被指定者不得拒绝担任被监护人的监护人。这是从维护被监护人切身利益出发而作出的法律规定。现代国家通常认为，对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务，同时也是一项公共任务，故而整个监护制度中均存在公共权力的参与。[163]因此，被指定担任监护人的近亲属相互推诿而不履行监护义务，必然会导致被监护人生活陷于无助的不良境地，与我国设立监护制度的立法宗旨相悖。[164]

同时，本条第4款规定了擅自变更监护人的法律后果。《民通意见》第18条规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”据此，擅自变更的法律后果是“原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任”，此责任应为连带责任。而本条仅规定了“擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任”。至于变更后的监护人是否需要承担责任，本条文没有明确，留待今后司法解释予以规定。

（撰稿人：庄晨曦）

第三十二条 【国家监护或社会监护】没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

【释义】

本条规定的是监护人缺位情形的处理办法，明确国家监护或社会组织监护的替补地位。本条文内容在《民法通则》中分别于第16条第4款及第17条第3款中予以规定，即“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”或“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。本条为政府监护的兜底性条款，强调政府在监护中的职责，即没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。[165]同时，成年监护制度的社会化是不可避免的，而社区保障体系的日益完善使成年监护制度不再是一个单纯的民法领域的具体制度，它将作为社会福利政策的组成部分，与社会保障、社会保险等制度共同发挥作用。[166]即通过本条与相关条款体现我国监护制度“以家庭监护为基础、以社会监护为保障、以国家监护为补充”[167]的定位。

本条适用，需要注意以下几点理解：

其一，本条款的适用情形。

本条为没有依法具有监护资格的人即没有合适的监护人人选时的处理办法，属于兜底条款。在无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人缺位时，民政部门及相关组织作为最后的保障，可以作为监护人，履行监护职能。同时，民政部门具有监督监护人监护行为的职能，在发现监护人不适格导致监护人缺位的情形下，应及时申请法院撤销不合格监护人的监护资格并自己申请作为监护人。[168]

其二，单位不再具有监护人主体资格。

本条删除了“由未成年人的父、母的所在单位”作为监护主体的条款，其原因在于，在计划经济体制下，因政企不分，对本单位职工子女给予监护属于单位承担的社会职能。本条对此的改变源于在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，单位缺乏履行监护职责的意愿和能力。[169]与此同时，随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织增多，由这些组织担任监护人可以作为家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。这些社会组织担任监护人应当具备的信誉、财产状况等条件，可以在今后由其他相关法律具体规定。[170]本条的规定较为保守，即只规定在没有依法具有监护资格的人的情形下，可以担任监护人的主体为民政部门或者具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会。

其三，民政部门的兜底性作用。

由民政部门设置专门的组织对不能获得亲权保护，又无法获得相关个人监护的未成年人给予国家监护，此种做法被联合国《儿童权利公约》所明定。[171]但是该公约的规定是由国家对不能得到父母保护的儿童给予特别保护，并非指由国家机关本身具体从事监护等工作。在司法实践中，即便判决由民政部门担任未成年人的监护人，具体做法也是由民政部门协调其设立的救助机构具体履行监护职责。因此有学者建议由民政部门负责建立或设置相应的组织，对缺乏自然人监护的未成年人实行国家监护，而民政部门本身对相关组织的监护工作负责监督。[172]但是亦不乏学者认为，由民政部门担任监护人，不仅与其性质和职责契合，且能够切实达成监护制度之立法目的，[173]因此，究竟民政部门如何履行监护职责，有待出台相应的法律、法规予以明确。

其四，居民委员会、村民委员会的补充作用。

依据《城市居民委员会组织法》第2条以及《村民委员会组织法》第2条的规定，居民委员会、村民委员会并非福利机构，无法得出其有对辖区内未成年人承担人身保护、财产管理，甚至教育等监护的职责。[174]居民委员会、村民委员会的成员一非专职，二无报酬，根本不具备对未成年人的监护条件。在司法实践中，村民委员会等承担未成年人监护工作也有实际困难。[175]再者，监护事务是一项非常复杂的工作：对被监护人监护不仅需要财力上的支持，更需要付出关爱和耐心；除了要照顾被监护人的日常生活，还要对其思想进行正确的指引与教导。作为组织体本身是难以完成这一任务的，而在市场经济条件下，有些居民委员会、村民委员会更是形同虚设，因此，本条强调“具备履行监护职责条件”的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会才能担任监护人。

（撰稿人：庄晨曦）

第三十三条 【具有完全民事行为能力的成年人的意定监护】具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

【释义】

本条系关于意定监护设立规则的规定。“意定监护制度”，是指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优先于法定监护。[176]意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所做的安排。[177]

20世纪后半叶，随着全球老龄化趋势的加速以及国际社会人权保障理念的发展，老年人和障碍者的基本人权和尊严获得空前关注。以英美国家“持续代理权”制度、德国的“预先授权”、法国的“为了将来的保护”、日本和韩国的“任意监护制度”为代表，以最大限度地尊重被监护人意愿为核心的意定监护制度在欧美诸发达国家立法中相继得以设立。[178]我国2012年修订的《老年人权益保障法》也首次对此作出明确回应。该法第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”本条在此基础上，扩张其适用范围并明确设立形式，确立了更具广泛适用性的意定监护制度。

对于本条的规定，应主要从以下几个方面理解：

第一，意定监护的主体包括具有完全行为能力的成年人和其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织。与《老年人权益保障法》囿于其调整对象范围限制而将意定监护的动议者仅限于“具备完全民事行为能力的老年人”（即60周岁以上的完全行为能力人）不同，本条将意定监护的提出者（准被监护人）明确为具有完全行为能力的成年人，较大程度地扩张了意定监护制度的适用主体范围。依据本条规定，自然人只要具备完全行为能力，无受年龄限制，即可与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织协商预先为自己选定相应监护人。而在做相对方即意定监护的监护人中，“近亲属”的范围，依据《民通意见》第12条的规定，应当包括被监护人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；“其他愿意担任监护人的个人或者组织”实际是一个开放的概念，实践中，相关个人或组织只要具有担任相关成年人未来监护人的意愿、具备相应的监护能力，皆可在该成年人尚具备完全行为能力时与其事先协商确定将来担任后者的监护人。而且，因与被监护人的事前合意为基础，其他愿意担任监护人的个人或者组织在实际担任监护人时，无须再依据本法第27条的规定，征求未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二，意定监护须以书面形式设立，为要式法律行为。具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织间的监护协议是意定监护的基础。虽然，依据本条的规定，协议的内容看似只有监护人的确定一项。但普遍认为，其远不止于此，对监护职责的内容、范围、履行状态、终止等皆应囊括其中。[179]由此可见，监护协议不仅是明确监护人与被监护人权利义务的基础，也直接影响到第三人的利益。[180]而且，意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时开始生效，此时被监护人的意思能力已经受限，如果发生争议，通过被监护人确认该意定监护协议是否真实有效，恐怕非常困难。[181]因此，域外立法大多对其附以较为具体的形式要求：其中，日本、韩国最为烦琐，需公证人公证和法院登记。最灵活的是美国，德国相对灵活，仅须书面形式。[182]虽然，基于提升证明能力和减少纠纷的考虑，不少学者曾提出，意定监护应以公证为形式要求。[183]但本条以我国国情实际为考虑，仅以书面形式作为监护协议成立的基本要求。虽然如此，依法律解释的基本逻辑和规则，实践中，当事人如选择公证、律师见证等未被本条明确规定却比书面形式更具证明效力形式缔结意定监护协议的，在法律适用上，也应当承认其已满足监护协议的形式条件要求。

第三，意定监护协议属于附条件法律行为，以被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力为生效要件。以域外立法为观察，成年意定监护合同的生效存在三种形式：一是转移型，以英美法系持续性代理权授予制度为代表，指委任人在契约签订后将监护事务委托给受任人，受任人在委任人辨识能力低下后继续履行职责。二是即效型，指在委任人与受托人契约签订后，契约便立即生效。三是将来型，以日本任意监护制度为代表，契约订立后不生效，在将来委任人辨识能力低下时才生效。[184]依本条规定，我国《民法典》采取的是第三种即将来型的协议生效立场，被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力作为意定监护协议生效的条件。至于该生效条件的判断，则主要应当适用本法第24条第1款的规定，即“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”意定监护人只有在人民法院对被监护人作出无行为能力或限制行为能力的确认判决后，方可（须）开始履行监护职责。

此外，本条仅是对意定监护的原则性规定，就意定监护制度实际适用过程中面临的诸多问题尚缺明确的规定。[185]其中，固然有些问题，譬如，意定监护制度对法定监护制度在适用上的优先性；除被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力外，意定监护协议的生效尚需以监护人具备相应的监护能力为条件；监护协议生效前双方的任意解除权等，可以借由基本的法律解释得出较为一致和明确的答案。但亦存在不少问题，如意定监护的效力范围，意定监护协议后监护人可否申请解除、在何种条件可以申请解除监护协议，意定监护人可否要求被监护人支付一定的报酬等，则尚待未来立法或司法解释进一步释明。

【关联规定】

《老年人权益保障法》第26条

（撰稿人：雷震文）

第三十四条 【监护人的职责、权利与责任】监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

【释义】

本条是关于监护人的职责、权利与责任的规定。本条分为三款，分别规定了监护人的监护职责、权利保护与责任承担。从内容上看，本条基本延续了《民法通则》第18条的规定，同时部分采纳了《民通意见》第10条的规定。实际上，在特别法上也存在监护职责的相关规定，如《精神卫生法》第9条规定：“精神障碍患者的监护人应当履行监护职责，维护精神障碍患者的合法权益。禁止对精神障碍患者实施家庭暴力，禁止遗弃精神障碍患者。”本法作为民事基本法对监护人的监护职责作了基本规定，其他法律可以根据其立法旨意对特别情形下的监护人职责作出针对性规定。

本条适用，应当注意以下几点理解：

其一，监护人的监护职责。

本条第1款规定监护人的职责包括代理被监护人实施民事法律行为、保护被监护人的人身财产权利及其他合法权益等。显然，其采取“列举+概括”的方式在突出上述两项监护职责的同时，也为其他监护职责的适用预留了空间。《民通意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”除本条所明确规定的两项职责外，所谓“等”字固然包括对被监护人进行管理和教育、代理被监护人进行诉讼等内容。但由于晚近以来，个体的基本人权、人格尊严获得空前重视，民事生活中弱者的权利和意志也越来越受到关注，各国开始逐渐修改其监护法律，将接管式监护变为监督和照顾，在监护人的他治中加入被监护人的自治。[186]本条突出监护人的代理职责与保护职责正是顺应这种立法趋势，更加强调对被监护人的自治尊重和权利保护。

其二，监护人的权利保护。

本条第2款规定依法保护监护人履行监护职责产生的权利。《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”对此，有观点认为，《民法通则》既明文规定“监护职责”，同时又规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。由此可见，监护作为民事权利义务的结合体，集监护权与监护职责于一身。[187]也有学者认为，《民法通则》第18条第2款以“履行”来搭配“权利”未免不当，这种语法上的含混反映了认识上的含混，即监护为权利或者义务的问题并未取得一致认识。但从监护制度的设置目的与司法实践来看，监护不可能是一种权利。[188]正是为了避免这种语义上的含混与歧义，本条明确规定监护人依法履行监护职责“产生”的权利，受法律保护。对此，可存在两层含义：一是明确了监护应是一种职责，而非权利，不应再将监护定性为权利；二是履行监护职责时可能产生相应的权利，而法律应保护此种权利。至于监护人履行监护职责时可能产生何种权利，尚需法律或者司法解释作出明确规定，或者经由司法实践总结、归纳相关权利类型。如在“徐某香诉吴某珍等监护权纠纷案”中，审理法院认为，徐某香作为张某某的法定监护人可以通过协议的方式与吴月香约定张某某的财产暂由其保管，同时作为委托人的徐某香也有权在未征得吴某珍同意的情况下随时终止委托关系。[189]由此可见，将被监护人的财产依法委托他人管理（并得依法终止委托关系）即属于监护人履行监护职责所产生的权利，法律应予以保护。本条既已明确修订《民法通则》第18条第2款的规定，“监护权”的表述是否妥当或者准确则值得进一步反思。

其三，监护人的责任承担。

本条第3款规定当监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益时，应当承担法律责任。《民法通则》第18条第3款本有“给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”的规定，但承担法律责任自然包括“赔偿损失”，本条删去上述表述后显得更为简洁、概括，在适用上更具灵活性。监护人承担法律责任有两种情形：一是不作为的失职，二是作为的侵害。监护人不履行监护职责类似于刑法上的行为犯，监护人侵害被监护人合法权益则类似于结果犯。[190]针对监护人侵害未成年人权益行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号）。值得注意的是，本条所称“法律责任”不限于民事责任，也包括行政责任和刑事责任。如《未成年人保护法》第62条规定：“父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。”《刑法》第260条之一则专门规定了虐待被监护、看护人罪。

【关联规定】

《未成年人保护法》第11条、第13条，《精神卫生法》第30条、第49条，《广告法》第33条，《母婴保健法》第19条

（撰稿人：魏振华）

第三十五条 【监护人履行职责的原则】监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

【释义】

本条是关于监护人履行职责的原则规定。在本法（包括《民法总则》）颁布前，以《民法通则》第18条第1款、《未成年人保护法》第14条、《残疾人保障法》第9条第2款等为代表，关于监护人履行监护职责时应当遵守的相关行为准则的规定其实已经散见于各相关法律法规中。在《民法典》编纂的过程中，来自立法机关的观点认为，监护人履行监护职责涉及被监护人人身、财产等各个方面，法律难以对所有具体履行职责的行为作出规范。通过确立监护人履行监护职责的重要原则，有利于指导监护人履行职责的行为，保护好被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。[191]

就其具体内容而言，本条第1款是关于最有利于被监护人原则的规定，第2款为尊重未成年的真实意愿原则的规定，第3款则是对最大程度地尊重被监护人的真实意愿的规定。本条所确立的监护人履行监护职责时应当遵守的基本原则主要有二：最有利于被监护人原则与尊重被监护人的真实意愿原则。二者不仅是对我国监护制度既有立法、司法经验总结和提炼的结果，而且在域外相关立法甚至国际公约中亦可找到其较为充分的经验与价值支撑。譬如，英美法系主要国家立法均规定了以“儿童最大利益原则”作为处理子女事项的基本原则，并规定了认定子女最大利益时应考虑的因素，在判决离婚后子女随何方生活时，也应考虑这些因素。[192]《德国民法典》第1626条规定了父母照顾子女最佳利益原则（Kindeswohl），第1901条第2款至第4款规定了成年人监护的最佳利益原则（Wohl des Betreuung）。[193]《日本民法典》在第858条也规定，“成年监护人在料理被监护人的生活、疗养、看护以及财产管理事务时，须尊重成年被监护人的意思，并且须照顾到其身形状态和生活状况”。在国际公约中，1959年联合国《儿童权利宣言》要求“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则”；而《残疾人权利公约》第3条也将“尊重固有尊严和个人自主，包括作出自己的选择，以及个人的独立”作为其基本原则之一。

以既有的理论与实践为参考，对于本条所确定的两项原则应作如下理解：

第一，最有利于被监护人的原则。

“最有利于被监护人”的原则的核心价值在于彰显以被监护人利益为本的理念，要求监护人以客观上最有利于被监护人利益维护或实现被监护人利益最大的方式积极履行其依据法律规定和协议约定的监护职责。一方面，可以避免监护人利用被监护人的无能力而随意侵害成年被监护人的财产和不履行监护职责；另一方面，也避免被监护人做出不利于自身的决定。[194]对于该项原则的司法适用而言，“最有利于被监护人”判断标准选取颇具实际意义。对此，域外理论主要存在三种不同的观点：其一，形式说，即主张通过在司法实践中形成一种带有标准化或惯例性的司法模式来解决同类民事法律关系问题，以实现对被监护人合法权益的最大限度地保护；其二，实质说，在民事司法实践中，司法工作人员可以基于案情事实以该原则为指导，本着一切从实际出发的原则处理相关问题，以实现对被监护人合法权益保护的最大化；其三，被监护人内心真实意思说，在民事监护法律关系纠纷出现时，司法人员可通过询问被监护人意见或探究其内心真实意思来确定其合法的权益诉求，并要求监护人履行相关的责任和义务或进行监护权的终止与变更。[195]不可否认，以上三种学说皆有其可取之处，但是，却又各有不足，难以依某一学说而为司法实践提供周延、妥当的指导，在对“最有利于被监护人”的原则内涵的理解中，三者融会而用的思路或许更为可取。以此为指导，对于“最有利于被监护人”的原则应着重作出如下理解：首先，应当保证被监护人生存和发展的权利，此乃实现一切其他权益的基础；其次，建立以被监护人为本的监护理念，尊重被监护人的人格尊严，充分了解被监护人的实际情况并采取与之对应的监护措施；再次，在合理范围内，尊重被监护人的自主决定权；最后，妥善保管、利用和处分监护人的财产权益。尤其是，依照本条第1款的规定，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

第二，尊重被监护人的真实意愿原则。

尊重未成年人的真实意愿是现代未成年人监护制度的基本原则。联合国《儿童权利公约》第12条第1款规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当地看待。《英国家庭法》第12条规定，在为子女作出安排时，双方当事人应考虑子女的利益、意愿和感情。而20世纪中期以降，成年监护开始由医疗监护模式转向“权利模式”，身心障碍者不再仅仅是医疗和福利的对象，而是社会生活的平等参与者，“他治”为主的保护逐渐转为“自治”为主的支援或辅助，立法理念从法律关爱转向尊重自我决定权和正常化。[196]现代成年人监护目的不仅是防止成年人对他人的潜在危险，更多的是使不再具有照顾自身能力的成年人能够得到合适的照顾的前提下，尊重每一个意思能力欠缺的成年人的自由意志，保障其在最大限度范围内遵从被监护成年人的意志。[197]本条第2款、第3款分别规定未成年人的监护人、成年人的监护人履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿，体现出对现代监护制度发展趋势的积极回应。

而所谓尊重被监护人的真实意愿，在实践中则主要体现为，监护人在作出与被监护人利益有关的决定时，应当认真探究被监护人在相关利益事项处理中的真实意愿，并尽量作出与该真实意愿相符的安排；对于被监护人实施与其年龄、智力、健康状态相适应的民事活动，监护人应当充分尊重并提供必要的保障。同时，值得注意的是，“尊重被监护人的真实意愿”，并非简单地征询被监护人的意见，更不意味着完全依从被监护人所表示的意愿安排，而是要结合多种情况进行综合考量判断，探求其真实的愿望。而本条第2款与第3款的规定略有不同，后者在“尊重被监护人的真实意愿”前增设了“最大程度”的要求，体现出成年监护人由“替代决策”到“决策支持”的理念转变，[198]彰显对成年被监护人残余自主决策能力的必要尊重。依据第3款的规定，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

【关联规定】

《残疾人保障法》第9条第2款，《未成年人保护法》第14条

（撰稿人：雷震文）

第三十六条 【监护人资格的撤销】监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

【释义】

本条是关于监护人资格撤销的规定，具体规定了撤销监护人资格的申请主体、事由、后果和补救措施。《民法通则》第18条第3款规定：“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《民通意见》第21条及《反家庭暴力法》第21条[199]亦作了相关规定。本条规定则是在总结上述立法经验基础上而作出的，但相较于上述规定，本条规定在以下几个方面更为完善：首先，撤销监护人资格的事由更加具体；其次，申请主体更加明确且多样；最后，除了规定撤销监护人资格的法律后果（丧失监护资格），还增加了补救措施，即“安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人”。[200]

本条适用，应当注意以下几点重点理解：

其一，撤销监护人资格的申请事由。

本条第1款规定撤销监护人资格的情形包括以下三项：（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。从内容来看，上述三种情形实际是对《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第35条所述七种情形的进一步概括与总结。[201]对此，有学者认为，本条存在规定撤销事由不当的问题，因为其对失职行为加以结果限制，进一步抑制了撤销监护在实践中的应用；同时，失职就应撤销，否则监护将有名无实。[202]此种观点不无道理，因为怠于履行监护职责或者无法履行监护职责本身即足以构成撤销监护人资格之事由，如果等到被监护人陷于危困状态方可申请撤销，不利于保护被监护人的合法权益。况且此种情形与委托监护并无关联，监护人是否委托监护不应作为判断是否存在撤销事由的考量因素。鉴于此，在司法实践中对本款第2项的适用宜从宽把握，当监护人怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且没有及时委托监护时，即应认定被监护人处于危困状态，人民法院即有权撤销其监护人资格。

关于委托监护的问题，本法并未作规定，而《未成年人保护法》第16条及《民通意见》第22条等均对委托监护作了规定。从本条“拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人”的表述来看，本法已经间接承认委托监护，至于委托监护的具体规则设计则有赖于相关法律及司法解释的进一步完善。

其二，撤销监护人资格的申请主体。

本条第2款规定了撤销监护人资格的申请主体包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等；同时第3款明确了“民政部门”的兜底性作用。此外，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第11、30条分别规定，公安机关将受侵害未成年人交临时监护人后、检察机关对监护人的监护侵害行为提起公诉后，应书面告知临时监护人有申请撤销监护人资格的权利。那么，公安机关、检察机关是否可以作为申请主体？上述意见实际仅赋予二者建议权，其不宜直接作为申请主体，但实践中检察机关可能以支持起诉人的身份参与撤销监护程序。[203]

其三，撤销监护人资格的补救措施。

按照本条第1款规定，撤销监护人资格的补救措施包括两项：其一，安排必要的临时监护措施；其二，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。原《民法总则》草案本无第一项规定，但有代表提出，在人民法院确定新监护人之前，为了避免原监护人对被监护人特别是对未成年人造成进一步伤害，应当指定临时监护人或者作出其他临时监护安排。因此，原《民法总则》草案二次审议稿之后增加了此项规定。[204]

【关联规定】

《未成年人保护法》第53条，《反家庭暴力法》第21条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第27条至第31条

（撰稿人：魏振华）

第三十七条 【监护人资格撤销后的其他义务负担】依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

【释义】

本条是关于监护人资格撤销后的其他义务负担的规定。本条规定如果监护人对被监护人负有抚养、赡养、扶养义务，那么即使被撤销监护人资格，其仍应当继续负担相关的抚养费、赡养费、扶养费。草案前三次审议稿并无本条内容，本条实为草案四次审议稿新增条文。尽管《民法通则》及《民通意见》并无与本条相同或者近似规定，但撤销监护人资格后，仍由相关义务人承担抚养费、赡养费、扶养费却是应有之义。《未成年人保护法》第53条第2款规定：“被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”《反家庭暴力法》第21条第2款也规定：“被撤销监护人资格的加害人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。”而《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》在关于未成年人保护问题方面也指出，“依法负有赡养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人，应当继续负担赡养、抚养费用”。由此可见，本法在总结相关立法经验及司法实践的基础上作出了本条规定。

监护人资格撤销，不等于其他法律上规定的亲属家庭义务的撤销。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利……”可见，父母对子女的抚养义务、子女对父母的赡养义务以及夫妻之间的扶养义务本属法定义务，即使其相互之间不存在监护关系（如被撤销监护人资格后，监护关系终止），这种抚养义务、赡养义务、扶养义务也会存在，基于此种义务而产生的抚养费、赡养费、扶养费仍然由相关义务人负担。

首先，抚养子女既是父母应尽的义务，也是子女应享有的权利。

抚养是指父母抚育子女的成长，并为他们的生活、学习提供一定的物质条件。根据《宪法》第49条规定，父母有抚养教育未成年子女的义务。《未成年人保护法》第10条也规定，父母或者其他监护人依法履行对未成年人的抚养义务。可见，父母对未成年子女的抚养是无条件的，在任何情况下都不能免除；即使父母已经离婚，对未成年的子女仍应依法履行抚养的义务。对成年子女的抚养是有条件的，在成年子女没有劳动能力或出于某种原因不能维持生活时，父母也要根据需要和可能，负担其生活费用或给予一定的帮助。[205]因此，本条所称由父母负担抚养费的被监护人不仅包括未成年人，也包括无民事行为能力或者限制民事行为能力（且无劳动能力）的成年人。当然，对于虽有民事行为能力但无劳动能力的成年人来说，尽管其与父母之间不存在监护关系，但父母仍需负担相应的抚养费。

其次，父母对子女有抚养义务，同时子女对父母也有赡养扶助义务。

赡养是指子女在物质上和经济上为父母提供必要的生活条件；扶助则是指子女对父母在精神上和生活上的关心、帮助和照料。《宪法》第49条规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。《老年人权益保障法》第14条也规定，老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。在我国发展的现阶段，赡养老人还是家庭的一项重要职能。国家和社会对老年人的物质帮助，还不能完全取代家庭在这方面的作用。子女对父母履行赡养扶助义务，是对家庭和社会应尽的责任。一切有经济能力的子女，对丧失劳动能力，无法维持生活的父母，都应予以赡养。对不在一起生活的父母，应根据父母的实际生活需要和子女的负担能力，给付一定的赡养费用。[206]本条所称由子女负担赡养费的被监护人仅指无民事行为能力或者限制民事行为能力且无经济来源的父母，其实不仅如此，即使父母尚有民事行为能力，但因年老体弱而丧失劳动能力或者没有经济来源，成年子女仍应当负担赡养扶助义务。

最后，夫妻之间存在相互扶养义务，因此相互负有提供生活供养责任的法律义务。

夫妻之间的互相扶养既是权利又是义务，这种权利义务是平等的。例如，丈夫有住房的，应当向妻子提供该住房供其居住。按照《民法典》第1065条的规定，夫妻可以约定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产的归属，如将其中的某项财产或收入，确定归一方所有或双方分别所有。既然夫妻互相扶养是法定的义务，无论夫妻就财产的问题作出什么约定，都不能免除法定的扶养义务。夫或妻一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方要求对方付给扶养费。[207]但本条所称由配偶负担扶养费的情形实际仅限于夫妻一方因无民事行为能力或者限制民事行为能力（且没有劳动能力）而处于被监护的状态，实际上，对于有民事行为能力而丧失劳动能力的夫妻一方而言，其配偶同样需要负担扶养义务。

值得注意的是，父母对子女的抚养义务、子女对父母的赡养义务、夫妻之间的扶养义务以及兄、姐与弟、妹之间的扶养义务均属法定义务，无论是否存在监护与被监护情形，相关义务主体均应负担相关费用。本条规定仅适用于存在监护与被监护情形，实际仅仅是强调了此种义务的负担，其并未逸出上述法定义务范围。此外，根据《民法典》第1075条的规定，兄、姐与弟、妹之间也可能存在扶养义务。[208]因此，本条所称负担扶养费的相关主体是否也包括存在法定扶养义务的兄、姐与弟、妹，值得关注。

【关联规定】

《未成年人保护法》第53条，《反家庭暴力法》第21条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第42条

（撰稿人：魏振华）

第三十八条 【监护人资格的恢复】被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

【释义】

本条是关于特定范围的监护人资格恢复的规定。《民法通则》及《民通意见》仅有关于撤销监护的规定，而无恢复监护人资格的规定。但现实中，出现了呼吁及时恢复监护人资格的声音，[209]而相关部门也对此予以回应。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38条第1款规定：“被撤销监护人资格的侵害人，自监护人资格被撤销之日起三个月至一年内，可以书面向人民法院申请恢复监护人资格，并应当提交相关证据。”第40条第1款规定：“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的，可以判决恢复其监护人资格，原指定监护人的监护人资格终止。”[210]

基于现实需求及司法实践经验，原《民法总则》草案对恢复监护人资格作了简单规定。[211]有代表认为，撤销监护权的情形都是严重损害被监护人利益的情形，不宜轻易恢复。同时，监护人资格撤销后再恢复，还有可能给被监护人造成二次伤害。为此，有必要将监护人资格恢复的制度进行限制。[212]于是，原《民法总则》草案二次审议稿将可恢复监护人资格的范围限于未成年人的父母（原《民法总则》草案三次审议稿后又扩张至“被监护人的父母或者子女”）并增加了“尊重被监护人意愿”的前提，原《民法总则》草案三次审议稿又将“对被监护人实施故意犯罪的情形”排除于可恢复监护人资格的范围。可见，关于监护人资格恢复的规定经历了不断严格限制适用的过程，体现了立法者对监护人资格恢复的谨慎态度，因此，在司法适用上也应当秉持审慎的态度。

本条规定，适用中应注意以下几点理解：

其一，根据本条规定，恢复监护人资格的对象仅适用于被监护人的父母或者子女。也就是说，当父母或者子女之外的监护人被撤销监护人资格后，无论其是否确有悔改，均不得再行恢复其监护人资格。这主要考虑到父母对于未成年子女以及成年子女对年老父母的不可替代性，尤其是未成年子女与父母的天然感情，决定了父母应是守护好未成年子女的最佳人选。

其二，恢复监护人资格的条件是原监护人确有悔改表现且并未对被监护人实施故意犯罪。草案前三次审议稿原规定为“确有悔改情形”，有代表认为，“确有悔改情形”条件模糊，在司法实践中非常难以把握，建议明确何为悔改情形。[213]其后，起草者虽然没有明确何为“悔改情形”，但修改为“确有悔改表现”，其意在表明原监护人必须有切切实实的悔过改正的表现，尽量防止“假悔改”。对此，有学者认为，所谓“确有悔改”极难通过证据认定，终止新的监护人的监护资格，亦必然挑起矛盾冲突。按照生活经验，确有悔改表现有必要恢复其监护人资格的，应属于极特殊的个案，针对特殊个案创设一项新的制度，在立法政策上失之偏颇。[214] “对被监护人实施故意犯罪的”，不适用恢复监护人资格的规定，但相较于《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条的列举性规定，[215]何为“实施故意犯罪”的表述并不明确，其是否意味着必须经过人民法院审理认定构成犯罪？对此，尚需相关法律及司法解释进一步明确。

其三，恢复监护人资格的前提是尊重被监护人真实意愿，也就是说，即使作为原监护人的父母或者子女确有悔过表现，但被监护人并不愿意让其重新担任监护人时，人民法院不宜恢复原监护人的监护资格。充分尊重和保障被监护人的程序权利是当代监护法律发展的国际趋势，如《德国非讼事件法》第67条，即使有专家鉴定意见，在决定是否撤销原监护、指定何者为新监护以及是否恢复原监护等重大问题上，如果有必要听取本人意见的，就必须与本人进行口头上的谈论。[216]

其四，恢复监护人资格的后果是人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。根据本法第36条，人民法院撤销监护人资格后，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。但原监护人的监护资格恢复后，新的监护关系终止似乎是理所应当的。但实际上，并非所有的监护撤销都必然导致新监护的产生。例如，未成年人的父母同时为监护人，如果仅撤销其中一方监护人资格，还有另一方为监护人，没有指定新监护人的必要。同样地，恢复一方监护人资格，也绝不意味着另一方与被监护人的监护关系终止。因此，本条规定的监护关系终止的法律后果实际仅针对撤销监护人资格后，被监护人并无父（母）或者其他子女作为监护人，而由人民法院指定其他个人或者组织作为监护人的情形。否则，撤销监护后既无必要指定监护人，监护恢复后监护关系亦不因此而终止。

【关联规定】

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38条至第40条

（撰稿人：魏振华）

第三十九条 【监护关系的终止】有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

【释义】

本条是关于监护关系终止的一般性规定。监护是有目的的制度，一旦被监护人已经可以自我保护和具有正常生活能力，或者没有保护必要时，监护继续存续也就没有意义，自然应该终止。 对于监护的终止，此前我国学者多有讨论，但相关立法的回应却颇显不足。本条在充分参考学者建议和借鉴域外立法经验（如《德国民法典》第1884条、《澳门民法典》第1817条等）的基础上，从终止的法定事由和终止的法律后果两方面对监护关系的终止作出了一般性的规定，不但有助于监护制度体系的完善，并且对相关司法实践也颇具指导意义。

对于本条规定，应该主要从以下两个方面理解：

第一，监护关系终止的法定事由。

监护因一定的事实而发生，也因一定的法律事实而终止。监护设立的根据不同，终止的原因也不相同。 本条第1款主要是从监护成立所需要的基本条件出发对监护关系终止的法定的事由的一般性规定。其主要包括：

（1）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。监护以“补足”被监护人行为能力的不足为其主要功能，是以，当被监护人取得或者恢复完全民事行为能力，监护自无存在的必要。以实践来看，该项事由主要包括两种情形：其一，未成年因年满18周岁，或者依据本法第8条的规定，年满16周岁的未成年人因以自己的劳动收入为主要生活来源而被视为完全行为能力人；其二，不能辨认自己行为的成年人，因智力、精神的恢复而重新具备完全行为能力。其中，未成年人成年后，无须任何手续，即自动终止对其的监护，而对于成年人监护的终止，则依据本法第14条第2款的规定，则需经本人、利害关系人或者有关组织申请并由人民法院认定该成年人恢复完全民事行为能力人后，方可终止。

（2）监护人丧失监护能力。监护人履行监护职责需以必要的能力和条件为保障，若相应能力丧失，则难以继续负担并做好对被监护人的保护和监管工作，终止监护关系便为符合监护人与被监护人利益的妥当选择。而所谓“监护能力”并非仅指监护人的行为能力，根据《民通意见》第11条的规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

（3）被监护人或者监护人死亡。监护以维护被监护人的合法权益并对其行为作出必要监管为主要内容，如被监护人死亡，自无存在必要，而监护人死亡后，亦无履行监护职责的可能，监护关系宣告终止当属自然之理。而本条所称“死亡”意指自然人民事主体资格（权利能力）的丧失，既包括自然死亡，也包括人民法院根据本法第46条的规定作出的宣告死亡。

（4）人民法院认定监护关系终止的其他情形。此为关于监护关系终止的兜底性规定，包括但不限于人民法院依据本法第30条的规定指定监护人后，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门与被监护人的临时监护关系终止；依据本法第36条的规定撤销相关监护人资格；依本法第38条的规定恢复被监护人的父母或者子女监护人资格时，指定的监护人与被监护人的监护关系终止等情形皆可实际归为本项调整的范畴。

第二，监护关系终止的法律后果。

依其法律后果，监护关系的终止素有绝对终止与相对终止之分。前者是指已失去设置监护的依据，如被监护人取得完全民事行为能力或者死亡等；后者仅指监护职责的转移，如监护人死亡等。 本条第2款所列“监护关系终止后，被监护人仍然需要监护”则属于监护关系相对终止的情形。而其中所规定的“应当依法另行确定监护人”，实际指向的应当依据本法第27条、第28条、第30条、第31条、第32条的规定，为需要被监护的无行为能力人或限制行为能力人重新选任合适的监护人。值得注意的是，本条并未就监护关系终止的法律后果作出全面的规定。譬如，按照普遍认可的观点，监护关系终止后，原监护人应在一定的期限内向新的监护人或已经取得完全民事行为能力的被监护人，清点监护人的财产，必要时列出财产账目。 [217]其中阙如规则尚待未来立法和司法解释作出更为具体和明确的回应。

（撰稿人：雷震文）