第一章 律师思维

第一节 律师职业的智慧思维

我们研究律师思维的关键目的，是要明确我们修行的方向和目标：以理性辅佐证据的方式去思考和论证。

律师执业的规律究竟体现在何处？有没有一种简便快捷的方法，让律师能够迅速地从杂乱无章的事实中拨云见日，找到最佳的解决方案？

有。它是长期锻炼形成的律师思维。

法律思维为何被频频提及？研究律师思维有何意义？

长期以来，律师职业在知识和技能的关系上，往往以“精通法律”为律师的职业要求，而忽视了特殊的技能才是律师职业的根本要求。因为，律师是知行合一的职业，在互联网普及之前，的确需要人“精通法律”，但是在互联网时代，输入关键词，瞬间便可以获得需要的知识。显然，要求律师具有互联网那样强大的记忆和搜索能力并不现实。易言之，在一个能通过互联网迅速查找到法律条文及相关判例的时代，如何将法律运用到个案之中，提出能够实现当事人利益诉求的诉讼方案或解决问题的办法，才是律师职业的生命力所在。也就是说，“律师的方法”，才是当前迫切需要的。

“法律诚非背诵之学。”[1]那么，在通过互联网可以查找到法律依据的情况下，律师的专业特性就非常明显了，凯恩斯需要借助律师的大脑思考，依赖律师的思维提供解决问题的方案并实现这个方案。所以，律师的工作，是针对不同的委托人、不同的个案诉求量身定制方案，提出具有事实、理由、依据的合法主张并去实现它。而长期的职业思考习惯，就成了律师独有的思维。律师执业的过程，就是通过思考不断增长智慧的过程。

互联网的普及以及更多的法律实践证明，当前，法律人对法律思维的认识，终于得到了理性的回归，已经成为共识。这无疑为法律人的职业努力指明了方向。

有关专家、学者以及实务界人士均强调法律思维的重要性。他们认为，法律思维才是法律职业人的核心技能。“法律人是否拥有独特的思维，取决于法律方法是否独特。如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地位，就和大众思维一样。”[2]从这个意义上说，律师职业的生命就是委托人虽然与律师具有同样的大脑，也同样能查找到同一部法律，但是无法像律师一样思考。正是思维的差异，使律师的职业更具有生命力。或者说，律师具有的独特智慧思维，才使律师职业充满魅力和生命力。

窃以为，律师职业得以兴盛的根本原因，就在于此。

法律规范是静态的，不会因人而异；而方法是动态的，具有因人而异的差别。有了这个认识之后，我们就会深刻理解“法律不是背诵之学”，而在于将法律规定应用于具体的案件，需要正确适用法律的方法。所以，通过法律职业资格考试之后的律师就要注重研究“律师的方法”，要有独特的律师思维。

比如，同一部刑法典以及同样的刑法四要件理论，这属于静态的、不变的法律知识，任何人都可以查找到它并能深入地学习它。但是，当个案事实摆在这些学习同样法律知识的人的面前的时候，结论却会因人而异。这是司法实践中法官和律师常常会面临的问题。

而对于律师来说，因自己提出的观点需要借助法官的认可才能得以实现，所以，律师解决个案，从一开始就决定了对律师思维的广度和深度的检验，而这正是知识和方法的区别所在。所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”正是此意。

王利明教授曾如此论述知识和方法的区别：“一个受过法律训练、具有严谨的法律思维的人，在处理任何案件时，都要进行体系的、全方位的思考，而不是考虑孤立的规则。”[3]王教授此语，其实就是把法律知识、规则当成“静态的”“孤立的”、把思维当成动态的进行对比。他特别强调“方法”是无法学到的，因为“方法”体现律师智慧思维的个体创造性：“有人认为，我们现在所处的是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不一定要全部从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是，方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时，需要经过反复的、大量的实践。”的确，现在没有任何可以直接下载的方法供律师使用，即使有相关的案例，也必须经过思维运作、转化成自己的方案，才能被实际应用。

这就解释了为何同一案件交由不同律师去办，会有不同结果的根本原因，也说明了“读死书”的方法不可取的道理。这其中的区别，不是掌握法律知识的量（因为起点是同样的——都通过了法律职业资格考试），而是个体之间思维的差异，即由思维加工出来的方法，并且，这种方法被验证成功的频率不同。

这就是研究律师思维的重要性所在。

陈兴良教授曾精辟地论述法律知识与思维方法之间的关系。他说：“我们学习法律，主要是学习法律的知识，但是法律知识本身是形而下的，是一种‘器’，形而下为之‘器’，我们通过学习掌握刑法知识，最终目的是要掌握隐含在刑法知识背后的法律思维方法论，这个法律方法论才是形而上的‘道’。”“要通过法律方法的学习，来形成一种法律人的思维方法。我认为法律方法论归根到底是一种思维方法，是一种法律人的思维方法。（它）和一般社会上公众的思维区别开来，从而为法律职业奠定基础。”[4]

作为律师，根植于职业实践，就是要取得律师思维方法，掌握自己的职业之“道”。

陈瑞华教授曾说：“一个法学院学生要成长为优秀的法律人，需要具备较为扎实的法律基本功，这种法律基本功不仅表现为熟练地理解法律条文、高水平地应付各种考试，还表现在对法律人基本思维方式的掌握上。”[5]他认为，掌握“法律人基本思维方式”，是成为优秀法律人的前提条件。

我们国家，目前恰恰缺少对律师进行“律师思维”培训的重视。也就是说，目前我们国家的法律教育还停留在高大上的“学术研究”上，特别是对于律师，没有对律师的职业属性予以充分重视，亟须完善和加强律师的职业教育。很多的在校大学生，可以在法律职业资格考试中获取高分，但针对委托人提出的诉求，未必能提出获得委托人认可的解决方案，这也是从实习律师到执业律师、从刚开始执业到成为大律师的艰难时期。从取得高分到真正出庭代理案件，这就是应试教育和职业教育、书本知识和操作技能之间的差异。律师之“道”的形成，除了知识，更多的是在实践中不断地验证、提高、总结。但所有这些职业技能的进步，无不是思维方法的成熟。

笔者认为，当前的律师实习制度是急需改革的。实习律师在律师事务所是否能得到真正的锻炼，实习律师自己是最有发言权的。客观地说，律师的成长，实际上是依赖自己的悟性和运气，我们国家对律师的培训还缺乏实务针对性。律师职业决定了律师不仅要“知”，还要“行”，要将思维产品有形化。上诉状、辩护词、法庭辩论等这些“行”的实践操作，不是工厂的工人完成一个零件的加工，其中每一个环节，都需要律师的思维转换和精准判断。在此意义上，真正成为名副其实的律师——办案能手，更多的是依赖“无师自通”。但好在最近十多年来，有关法学家和优秀律师、包括众多的法官，纷纷著书立说，就法律思维、执业技巧等进行深刻的论述。从某一方面说，这有益于年轻律师的自我成长。

徐显明主张，法学教育应从目前的“学术型”转向“职业型”，同时，法学教育也应结束杂乱无序和学位混乱的局面。法律职业是高度专业化、人格化和伦理化的。现行四年制的法学教育无法培养法律职业所需要的人才，因为四年时间无法承载通识教育、法学基础教育、司法伦理和职业技巧的训练。“缺乏后两项的训练，是中国法学教育的重大缺陷。在某种程度上，也是司法腐败的缘由之一”。[6]

与我们不同，美国的法律教育便着重严格的思维能力的培训。美国大法官亚狄瑟认为：思维模式比专业知识更重要，因为专业知识是有据可查的，而思维模式是需要长期实践和积累才能形成的。在电影Paper Chase中，哈佛法学院教授Charles W. Kingsfield Jr.一语道出美国法律教育的实质：“You teach yourselves the law，but I train your minds. You come in here with a skull full of mush；you leave thinking like a lawyer.”我来教育你们思维，当你们离开便可以像律师一样思考。由此可见，美国的法学教育实际上就是思维教育，这和我们培养背诵能力的教育相比存在天壤之别。

可以想象，Charles W. Kingsfield Jr.带着一帮学子在课堂上疯狂地进行苏格拉底式之问，解决的是“动态的”“个体间差异”的问题。美国训练律师思维，实际上就是“苏格拉底式”教学法：不是把这种概念直接告诉学生，而是先向学生提出问题，让学生回答，如果学生回答错了，也不直接纠正，而是提出另外的问题引导学生思考，从而一步一步得出正确的结论。它为启发式教学奠定了基础。这种提问，既体现了思维的扩散性，也体现了问题的连贯性，更使静态的知识巧妙地融合在思考之中，使学生的大脑在紧张的状态下又必须做出理性的选择，可谓严格而残酷，当然也更有效。

关于法律思维，耶林在《法学是一门科学》中反复地强调：法学就是要对因实际运用的需要而发展出来的经验和事实做出科学表达，法律人应把对法律的全部理解和认知整合起来，这个过程就是体系化的思考过程。也就是说，法律思维，是一种体系化的思考。这和王利明教授的观点一致。

思维，是人启动大脑对外界的信息进行加工、推理从而生成思考的成果的心理活动。爱因斯坦有句名言：科学的全部不过是我们每天思考的提炼。吕良彪律师认为，如何“像律师一样思考”（How to think like a lawyer），核心在于养成符合律师独特职业要求的法律思维。[7]心理学家捷普洛夫说，“思维永远是由问题开始的”。那么，律师思维，就是律师解决问题的思考活动，是律师处理接受的法律信息、寻求决策的思考过程，即由思路到出路的思维活动。

不可否认，同一案件交给不同的律师去办理，往往在作出决策和方案的效率和质量上会产生很大的差异，有的律师瞬间便可以提出解决方案，明确取证目标，预测庭审焦点和难点，而有的律师可能还要“研究”，这除了知识和阅历的不同之外，“特定法律思维决定了法律人理解和适用法律的路径”。“如果缺乏法律思维，或者法律职业人之间的法律思维存在很大差异，将会导致既有的路径选择错误。”

由此可见，不同律师对同一案件信息的处理造成的差异，就取决于思维的差异。

什么是律师思维？笔者认为，就是律师的职业思维，是律师独特的思考活动。它专属于法律职业中的律师群体，尽管属于“法律思维”的概念之下，但因有其独特的思维规律，所以，完全可以界定为律师思维。它检验律师的综合能力，包括但绝不限于专业的法律知识，还包括既往的办案经验、社会阅历以及价值观等；它具有个体化差异，具有鲜明的理性。避免直觉冲动和武断，要反复修炼律师的理性。只有理性的思考才能叫律师思维，而没有走上理性的直觉，尽管有可能是正确的，但也只能称为“想法”，不是律师思维。

为什么研究律师思维？孙笑侠曾鲜明地道出思维与方法的关系。“法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在。”所以，律师具有区别于大众的思维，这才是律师职业充满智慧的魅力。

“思路决定出路”或许是对律师执业技能最直接的表达，“法律的生命在于经验”，而经验的获得就要不断地思考和总结律师的修为，形成独特的律师思维方式。