12 在防卫人住处制止正在进行的严重暴力犯罪的行为应认定为特殊防卫

——张某甲被诉故意伤害宣告无罪案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

天津市第一中级人民法院（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

张某甲在处理其兄张某乙的交通事故中，认为交警懈怠，遂找到了无业人员周某某，请周某某向交警“打招呼”。周某某因张某甲虚报医药费、向交警透漏周某某等，心生怨恨。

3月12日早上8时许，张某甲与其兄张某乙及赵某某在天津市西青区精武镇牛坨子村鱼塘旁的小屋内正在闲聊，周某某纠集丛某某、张某、陈某某，由丛某某驾车，并携带了陈某某事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区精武镇牛坨子村张某甲暂住处（分为里屋外屋）。四人首次进入张某甲暂住处确认张某甲在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周某某、陈某某二人各持一把砍刀，丛某某、张某分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张某甲暂住处。张某乙见状上前将走在最后边的张某截在外屋，二人发生厮打。周某某、陈某某、丛某某进入里屋，三人共同向屋外拉拽张某甲，张某甲向后挣脱。此刻，周某某、陈某某见张某甲不肯出屋，持刀砍向张某甲后脑部，张某甲即随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺陈某某胸部一刀，陈某某被捅后退到外屋倒地。其间，丛某某持铁锨击打张某甲后脑处。周某某、丛某某见陈某某倒地后也跑出屋外。张某甲将尖刀放回原处后发现张某仍在屋外与其兄张某乙相互厮打，为防止张某乙被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某某打入鱼塘中，周某某爬上岸后张某甲再次将其打落水中，致周某某左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某乙已经将张某手中的铁锤夺下，并将张某打落鱼塘中。张某甲随即拨打电话报警并在现场等待。陈某某被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张某甲头皮损伤程度构成轻微伤；周某某左尺骨损伤程度构成轻伤一级。

【案件焦点】

张某甲致一死一伤行为定性为防卫过当还是正当防卫。

【法院裁判要旨】

天津市西青区人民法院经审理认为，张某甲故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方对案件的起因负有一定责任，对此情节予以酌情考虑。

天津市西青区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，判决：

张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。

张某甲以其构成正当防卫为由提出上诉。

天津市第一中级人民法院经审理认为：上诉人张某甲为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。虽然张某甲在防卫过程中造成了不法侵害人一死一伤的后果，但不属于防卫过当，不负刑事责任。

天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决；

二、上诉人张某甲无罪。

【法官后语】

笔者认为，张某甲的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，理由如下：

第一，张某甲实施了致人一死一伤行为的前提是遭到了周某某等四人的不法侵害，且该不法侵害具有现实性和紧迫性。根据我国《刑法》第二十条的规定，成立正当防卫的前提是正当权利正在遭到不法侵害。本案中，从案发时双方人员力量对比来看，周某某、陈某某等四人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，而张某甲一方是并无任何准备的三人，其中一人（赵某某）因腿部有残疾未参与；从时间紧迫性来看，周某某一方共四人闯入屋内后即对张某甲实施拖拽，并在张某甲转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张某甲后脑部，此时张某甲的人身安全已受到严重威胁且处在高度危险之中。故对张某甲而言，案发时存在不法侵害，且不法侵害具有现实性、紧迫性。

第二，张某甲为免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，属于正当防卫。本案中，张某甲在自己的人身安全正遭到不法侵害严重威胁之时，在精神极度恐惧和慌张的状态下，为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属于正当防卫。需要强调，张某甲为蒙古族人，平时在住处放一把切肉用的刀具，符合其生活习惯。且本案中证人赵某某的证言、张某乙的证言均能与张某甲的供述相互吻合，足以证实张某甲捅刺陈某某所用的刀具系张某甲平时生活所用刀具，而不是事先准备好用来与周某某等人打斗的工具。

第三，从案发地点来看，是张某甲居住的私人场所。本案中，周某某等四人前往报复的场所为张某甲暂住地的小屋内。张某乙发生交通事故后，张某甲为了方便照顾其兄张某乙，就搬到该处居住，且至案发前已经居住了几个月。周某某等四人持砍刀、铁锨、铁锤闯入的地点是张某甲的私人居住场所，因此，闯入行为本身就具有违法性。

第四，本案存在正在进行的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，虽然造成了侵害人一死一伤的后果，但属特殊防卫，不负刑事责任。我国《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的设置看，对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的判断应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为，判断时应准确把握以下两个方面的内容：一是防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是以法官的标准从事后的角度精准分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。二是判断防卫行为是否系特殊防卫应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的《刑法》第二十条第三款规定的数种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述犯罪相当。本案中周某某等四人分别持两把砍刀、一把铁锨、一把铁锤突然闯入张某甲住处，直接向张某甲实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部的行为。张某甲面对四名分别手持足以致其死伤凶器的被告人，且在头部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下对可能遭受何种程度的侵害作出精准判断，即不能以周某某一方的侵害行为仅造成张某甲轻微伤的后果来反推张某甲采取的防卫措施已明显超过受到的损害。同时，综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，周某某一方实施的侵害行为的危险程度与现行《刑法》第二十条第三款规定的数种犯罪的暴力危险程度相当。

综上，张某甲在人身安全受到严重危胁的情况下采取防卫行为，导致一死一伤的后果，属于特殊防卫。

编写人：天津市第三中级人民法院 路诚