三、中国刑法理论的现状
事实上，西方刑法学派之争十分复杂，同一学派之内还存在不同学说，将刑法学派概括为旧派与新派，已经是最为简化的介绍。本章的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状。如序说所言，我国的刑法理论在许多方面存在激烈争议，但还没有形成学派之争。另一方面，我国的刑法理论也具有自己的特点。
在犯罪论方面，我国刑法理论一直声称坚持了主客观相统一的原则，但事实上却注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的差异。
例如，越来越多的学者强调犯罪主体的地位，甚至以犯罪主体为中心建立犯罪构成体系。如有学者指出：“犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提，因为离开了行为人就谈不上犯罪行为，也谈不上被行为所侵犯的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体应当排列在四个构成要件之首位。在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备主观要件。犯罪主观要件是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观要件下面是犯罪客观要件。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。”注127易言之，罪过是犯罪人的罪过，行为是犯罪人的行为，客体是犯罪人的行为所侵犯的现象。更有学者提出：“犯罪构成，作为主体对客体的侵害性的对象性的犯罪活动过程，自始至终都打着犯罪主体的烙印，都是主体的人身危险性的表现和实现。它意味着主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性。”注128这与新派学者所说的“行为是行为人的危险性格的征表”几乎没有任何差异。基于这样的观点，人们常常认为，罪过决定行为的性质，如果行为人主观上具有杀人的故意，那么，其行为便属于杀人行为；如果行为人主观上具有伤害的故意，其行为便是伤害行为。在本书看来，这是典型的主观主义的观点。
再如，后面还将具体讨论的不能犯与未遂犯的区分，刑法理论一直采取了抽象的主观说。即以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，才属于迷信犯，因而不可罚。例如，行为人本想用毒药杀人但错将砂糖当作毒药，如果按照行为人的计划使用毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而成立未遂犯。再如，行为人以为前方是自己的仇人而开枪射击，实际上前方为稻草人，而且周围也没有其他人。倘若前方果真是人，则有致人死亡的危险性，应认定为未遂犯。反之，行为人以为砂糖可以致人死亡而使他人饮用砂糖的，即使按照行为人的计划实施该行为也不会发生致人死亡的结果，因而属于迷信犯。这显然是以行为人认识到的事实作为判断资料的，可谓典型的主观主义观点。
在刑罚论方面，我国刑法理论以目的刑论占主导地位，基本上也是新派的观点。
例如，我国的刑法理论同时强调刑罚的特殊预防与一般预防目的。即特殊预防与一般预防是一个整体，密切联系，不可分割。人民法院对任何一个犯罪人适用刑罚，都具有对罪犯本人的特殊预防和对社会上的不稳定分子的一般预防两个方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一般预防的实现，有助于特殊预防的实现。至于报应刑论，一般不被学者们重视，甚至有学者认为报应刑论已经没落。注129一般的刑法教科书只是讨论刑罚目的（预防犯罪），而没有从报应刑角度探讨刑罚的正当化根据。在具体的刑罚制度方面也表现得十分明显。我们的刑法理论一直认为量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，其中的事实一方面包括犯罪行为的客观危害性，另一方面也包括犯罪人的人身危险性。但是，人们并没有提出建立犯罪与刑罚的阶梯的标准是什么，换言之，人们并没有重视报应观念在其中的应有作用。
如果从理论根基考察，我国的刑法理论依然存在社会法益优于个人法益的观念。例如，人们普遍认为，“使用放火、爆炸、决水、投放危险物质等危险方法杀人，同时危害公共安全的，则应以相应的危害公共安全罪论处。”注130“故意杀人、故意伤害也可以采用放火手段。区分本罪与以放火为手段的故意杀人罪的界限，关键看放火行为是否危害公共安全，危害公共安全，构成放火罪，没有危害公共安全，只侵犯特定人的生命或者身体健康权利的，则构成故意杀人罪或故意伤害罪。”注131其根本理由是，危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，社会法益重于个人法益，所以，只要行为构成放火等侵犯社会法益的犯罪，就不得认定为故意杀人罪等侵犯个人法益的犯罪。
不可否认的是，许多学者关注国外刑法理论上的学派之争。然而，不少人在讨论某个问题时，一方面，往往没有思索旧派与新派背后的理论根基，只是从形式上理解国外学者的观点。另一方面，常常将旧派的所谓缺陷指责一番，再将新派的所谓错误批判一通，进而提出一种调和新旧两派的学说。例如，有人批判旧派的客观主义属于客观归罪，新派的主观主义属于主观归罪，二者都不妥当，所以，我国必须坚持主客观相统一的原则。注132这便存在三个问题：其一，旧派的客观主义并非客观归罪，只是与主观要素相比，重视客观要素；其二，新派的主观主义也不是主观归罪，只是与客观要素相比，重视主观要素；其三，中国的主客观相统一究竟是重视客观要素、还是主观要素呢？能够做到完全同等重视吗？再如，旧派主张共犯从属性说，新派主张共犯独立性说。如后所述，我国的学者们一方面批判共犯从属性说，另一方面指责共犯独立性说，最终提出了共犯二重性说。可是，其一，人们没有准确理解从属性说与独立性说的含义，也没有思考从属性说与独立性说背后的理论根基，没有考察这两种学说与其他问题的关联。其二，从属性说与独立性说是绝对对立的，怎么可能既有从属性又有独立性呢？其三，两重性说究竟解决了什么实践问题与理论问题呢？所以，目前存在的“调和新旧两派学说比采纳其中一种学说时髦”的现象，是值得反思的。
不能轻视的是，近年来，许多学者重视刑法的自由保障机能，因而注重限定刑法的处罚范围。这是应当充分肯定的。然而，这又导致了另外一种现象：“认定被告人无罪比认定被告人有罪时髦”。遇到争议案件时，主张无罪的人们往往理直气壮，开口便说法无明文规定不为罪，闭口就谈有利于被告。注133听者也常常认为，这种主张很开明、有思想。而那些主张有罪的人们似乎理屈词穷，听者也总是认为，这种主张很保守、很落后。于是，不管是就事实争议还是对法律出现争议，刑法理论上大多赞成无罪的结论。可是，我们必须明确的是，旧派鉴于封建社会的罪刑擅断给公民自由造成的严重侵害，确实重视刑法的自由保障机能；但是，旧派从未忽视过刑法的法益保护机能。一方面，旧派学者都承认刑法的法益保护机能，而且总是将这一机能置于自由保障机能之前论述和讨论；另一方面，旧派学者强调刑罚的一般预防，而一般预防也正是为了发挥刑法的法益保护机能。新派固然重视社会防卫，但新派也没有忽视自由保障机能。例如，李斯特所提出的“刑法既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章”观点闻名世界，这其中便同时强调了法益保护机能与自由保障机能。牧野英一之所以主张缓和罪刑法定原则，是因为他认为现在的司法机关已经不可能像法国旧时代那样滥用司法权了，这说明他也考虑到了自由保障机能。由此看来，如何使法益保护机能与自由保障机能协调统一，是刑法理论面临的重大课题。
不容置疑的是，罪刑法定原则的确立是刑法的历史性进步，但如何理解和贯彻罪刑法定原则，仍然是刑法理论没有解决的问题。由于罪刑法定原则强调严格遵循刑法，刑法同时也是一种形式要求，以往类推定罪就是因为只考虑实质（即虽然刑法分则没有明文规定，但被类推定罪的行为实质上具有严重的社会危害性），故人们坚持罪刑法定原则就意味着坚持形式合理性。于是出现了“重视形式合理性比重视实质合理性时髦”的现象。然而，罪刑法定原则不仅具有形式的侧面（法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定刑与不定期刑），而且还具有实质的侧面（明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚）。罪刑法定原则是法治在刑法领域里的表现。“法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束。法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式意义上的法治国家以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权；而只要国家活动形式上符合法律，即视为达到法治国家的要求。实质意义的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性。实质意义的法治国家是形式意义的法治国家的补充和发展。”注134从不同时代、不同学者所提倡的形式法治与实质法治的特征来看，二者确实存在区别。二者既各具优势，又存缺陷。实质法治的主要特点是包含更多的实质性内容，如确保最低限度的社会福利，维护市场经济，保障基本人权，促成民主政治制度化等等。形式法治不具有这些内容，这也正是形式法治的缺陷。但形式法治在很大程度上强调形式规则，强调协调一致的解释方法，强调可靠的事实发现，强调司法独立的判决不受当事人的实体利益和当前政治影响的阻碍，强调适用法律时司法系统克服修改压力、严格遵守法律。这又是实质法治难以做到的，也是实质法治的缺陷。注135然而，正如谢伊勒（Ulrich Scheuner）所言：“法治国不仅指一个依法行政、法院全方位控制的国家，不仅是指一个有法律安全、有责任执法的国家，在实质意义上，法治国是指一个尊重个人自由，以温和的保护和确定的国家权力为原则的共同体，其来自人民的、规范国家行为的法律秩序应受这些原则的约束，应致力于一个公正的、平等的人的关系的建立。”注136我们需要形式与实质相统一的法治国家，形式法治与实质法治也是可以协调和互动的，我们应当尽可能使形式法治与实质法治实现优势互补与弊害互克。因此，如何使形式合理性与实质合理性相统一，是值得刑法学者研究的重大问题。
不可忽视的是，改革开放后的相当长一段时间，我国的刑法学基本上属于刑事立法学。从20世纪80年代中期开始，刑法理论的主要精力都是在讨论如何修改刑法；现行刑法颁布之后尚未施行，便有人批判新刑法。遇到法律上的疑问时，人们首先想到的就是批判而不是解释；甚至先歪曲法条再进行批判（例如，将刑法第339条的“进境”一词偷换成“进口”，然后再批判该条规定的犯罪与走私固体废物罪难以区分）。要之，刑法理论上存在“批判刑法比解释刑法时髦”的现象。人们的想法可能是，刑法条文是一种现实，而我们还必须追求理想。换言之，人们认为，刑法的规定存在缺陷，其文字表述不符合实质正义，所以，要批判刑法，使刑法理想化，符合实质正义。换言之，刑法规范是一种实然，刑法理论除了研究实然之外，还必须研究应然。然而，在本书看来，这条路的方向未必正确。所谓刑法解释，就是要说明刑法的文字表述是如何体现实质正义的，就是要将“实然”解释得符合或接近“应然”（但绝不是说存在的就是合理的）。例如，刑法第263条规定，冒充军警人员抢劫的，属于情节加重犯，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可是，无论从哪个角度来考虑，真正的军警人员抢劫的，比冒充军警人员抢劫的更为严重，理应处以重刑。刑法解释所要做的是，将真正的军警人员抢劫解释为符合“冒充军警人员抢劫”的规定，并且要做到解释结论没有超出文字可能具有的含义，没有超出国民预测可能性的范围，没有违反罪刑法定原则。本书并不否认刑法存在缺陷。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。本书的意思是说，在发现缺陷时不宜随意批评，而应做出补正解释。”注137事实上，许多学者一方面在批判刑法，另一方面又极力推崇司法解释。当觉得刑法规定不明确或者不妥当，自己不能做出合理解释时，便来上一句“这个问题有待司法解释”。这令人百思不得其解：既然连刑法都随意批评，为什么推崇司法解释？其实，司法解释的权威远远低于刑法；理论上不可能做出的解释结论，司法上也不可能做出。学者们不应当将自己的责任随意推向立法机关与司法机关。当然，必须承认的是，近几年来，刑法学者开始注重对刑法的解释，“批判刑法比解释刑法时髦”的现象不像以往那样明显。不过，随着刑法修正案的不断增加，刑法理论也不可避免地关注刑事立法学。但本书所要强调的是，刑法理论应当注意解释论与立法论的区别，不同的学者可能关注不同的研究领域。但是，不能因为自己注重解释论，就对一切立法论持否定态度；反之亦然。
不可思议的是，在国外，就一个具体问题，可以讨论一二百年，因为具体问题总是与理论根基相联系；而我国的刑法学总是很难持续地讨论某个问题，给人的印象是，许多问题还没有讨论深入便中止讨论了，但新的热点又不断出现。于是出现了“寻求新热点比研究旧问题时髦”的现象。本书并不反对讨论新的热点问题，但我们应当清楚地意识到，新的热点问题的解决，总是依赖于根本问题、传统问题的解决。例如，我们现在对金融诈骗罪、合同诈骗罪存在许多争议，根本原因在于，我们对普通诈骗罪缺乏研究。国外刑法理论中的“三角诈骗”“赌博诈骗”“处分行为”“财产损失”等概念，我们以前都很陌生，近几年才开始有所了解。再如，我们对电信诈骗等热点问题的争议，源于我们对共同犯罪的相关问题缺乏全面深入研究。所以，只有将根本问题、传统问题研究透彻了，才有助于解决新问题。
不能不承认的是，改革开放以来，我国的刑法理论有了明显进步。虽然从总体来说，在理论深度与精细方面，我国刑法理论还落后于德国、日本等国，但是，我们也不能将德国、日本的学说作为检验自己的理论是否妥当的标准。我国的刑事立法、社会现实、司法现状以及人们的一般观念不同于德国、日本，故不可能完全照搬德国、日本的学说。例如，在德国、日本刑法中，财物与财产性利益（或财产上的利益、不正当利益）是两个不同的概念。如果刑法明文规定某种财产犯罪的对象为财物或动产，侵犯财产性利益的行为就不构成犯罪。众所周知，在德国、日本，盗窃财产性利益的行为不成立盗窃罪；但诈骗、敲诈勒索罪的行为对象包含财物与财产性利益。许多人以此为根据，认为在我国将财产性利益作为盗窃罪对象违反了罪刑法定原则。例如，有人指出：“日本刑法中已经规定财产性利益的犯罪作为‘二项犯罪’以区别于传统的财物犯罪，如果没有‘二项犯罪’的规定，则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。由此可见，财产性利益与财物的区别不仅仅是形式的、表面的，而是具有根本性的差异。”注138然而，这种以德国、日本等国刑法的规定为根据否认在我国财产性利益可以成为盗窃罪的对象，并不合适。在本书看来，倘若日本刑法分则关于财产犯罪都没有“二项犯罪”的规定（即像我国刑法分则第五章一样，仅使用财物的概念），则不能断言在日本“侵犯财产性利益的行为不成立犯罪”。因为在所有财产犯罪都没有“二项犯罪”规定的情况下，对财物概念的解释就有更大的空间（即财产性利益与财物的并列规定，导致财物的外延变窄），刑法理论与审判实践认为财物包括财产性利益就不存在解释论上的障碍。注139概言之，我国虽然要借鉴国外的刑法理论，但必须根据中国的刑事立法、司法现状、国民的一般价值观念，研究中国的刑法问题，发展中国的刑法理论。