第六章 专业职责需明辨：细看欣泰电气律师案
上一章里讨论了证券发行中的专家责任，这一章再来细看由欣泰电气IPO财务造假牵扯到的律师责任。针对证监会的处罚，代表欣泰电气的律师事务所告证监会一案一审判决出台，其中最大的问题是对律师的职责范围语焉不详。律师不是会计师，他们的专业训练、职业目标都完全不同，这一点有理性的人都明白——法院自然不例外。因此，本案的重点在于：究竟律师在什么时候要为会计师的工作结论负责？换言之，律师的专业职责范围该如何划定？
对这个核心问题，法院的说辞不能不说模棱两可，甚至有些逻辑欠通。比如这一句：“由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司整体情况相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。”前半句的原因明明是律师有从法律角度进行调查，后半句的结果怎么一下子丢了“法律风险”这个限定词，而来个“均应”？这个“均”字是不是受“法律风险”的限制？如果不受限制，那就是判决书逻辑不通。如果受限制，那么法院应当说明欣泰案中的财务审计报告存在什么样的法律风险，特别是本案具体涉及的应收账款存在什么样的法律风险。
接下来，法院一边说“尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别”“法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作，尽调不是针对审计报告本身的复核”，一边又得出结论“审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据”。既然律师尽调和财务审计是不同的工作，而且律师尽调也不必复核审计报告本身，那么律师尽调可不可以基于对审计报告真实性的信任？如果可以，那么审计报告因何不能成为免除律师就审计报告展开调查这种勤勉义务的依据？如果不可以，律师又应该从什么审计报告以外的途径对审计报告作出复核以外的真实性确认？法院判决中的这几句话着实令人费解。
法院对欣泰电气律师案的核心问题——律师专业职责的范围——回答着实不尽如人意，以下清澄君就此略抒己见。
律师专业职责有多少？
有人说，应以是不是需要运用大前提—小前提—结论的“三段论”工作方法来确定律师的专业职责范围。清澄君以为这样的标准恐失之过宽。“三段论”是一种逻辑思维的方式，并非法律工作独有，即便审计、估值，都有一个大前提（审计准则、估值标准）—小前提（财务数据、估值系数）—结论（审计结论、估值结果）的工作模式。何况在现代法治国家，所有的专业服务都要依法而行，或者说在其工作的大前提中包含法律因素。这样弄不好就把审计、估值之类的工作都变成律师的专业职责。
清澄君在此建议的标准是以要不要法律专业训练作为某项工作是否属于律师专业职责范围。具体而言，首先，法律专业训练的核心内容是如何解释法律，包括如何理解法律规则本身（对法律大前提的认识）和如何将法律规则适用于具体事实（将法律大前提与事实小前提结合得出法律结论）。换言之，法律专业工作的关键是对包含法律含义的语言进行解释。因此，可能触发律师专业职责的情况有两种，其一是相关规则运用不属于日常语言范围之内的法律术语，比如法律行为、意思表示、行为能力、忠慎义务等。其二是相关规则运用的日常语言具有超越日常语义的特殊含义，比如“重大”“故意”“欺诈”，这些词可以算日常用语，但在法律上有日常未必包含的特定的含义。
其次，既然法律专业训练主要是对法律大前提的理解和将此大前提与事实小前提结合得到结论，而不包括对小前提的理解、确认，那么对事实问题的认定就不应属于律师的专业职责。当然，正如前面提到的，在现代法治社会中，即便事实认定也要遵循一定的规则进行，而形成这些规则本身也有可能需要法律的最终授权，比如会计准则既是对财务状况这种事实认定的依据，也是基于法律对专业团体自治的许可形成的规则。不过，法律在此只是抽象授权规则的制定，并不对藉以认定事实的规则本身的解释、适用发挥作用。
不难看出，是否需要对具有特定法律含义的语言进行解释以及是否属于事实认定实际上是一个问题的两个面。其实，从操作实践上看，要判断某项工作是不是属于律师专业职责有一条简便的标准：如果让法官来完成这些工作，他是不是可以借助没有经过法律训练的普通人的智慧，或者是不是需要借助专家证人（除外国法专家证人外）的知识。如果是，这就不是律师专业职责范围之内的工作，它要么属于非专业性工作（普通人的智慧即可完成），要么属于其他专业人士的专业职责（需要专家认证的知识完成）。所以说，法官要审清律师的责任，只要扪心自问能不能弄清被控为律师专业职责的这个工作就行。
审查欣泰电气造假是否属于律师专业职责？
欣泰电气的财务造假是伪造应收账款已经回收的事实，在此，问题的焦点不是基于欣泰电气的所作所为，其是否够得上法律上的欺诈——若造假属实，欣泰电气即属欺诈，对此无人提出异议，而是其有没有将没有收回的应收账款假扮成已经收回的样子——也就是有没有造假。根据前面提到的简易标准，法官不妨问一下自己，要回答这个问题，是否需要动用法学院里学到的法律知识，还是需要借助其他学院里同学们的知识，或者任何一个普通人都有能力来回答。
清澄君不清楚欣泰电气造假的具体情形如何，仅以常理揣度，“应收账款”本身就是一个会计术语，恐怕不是没有会计专业知识的普通人能够轻易理解的。而应收账款是否回收的凭据应该留存在财务记录中，普通人也是看不懂财务记录的。同样，看财务报表也不是法学训练的核心内容——如何解释适用具有特定法律含义的语言。凭此两点，认定欣泰电气有没有将未回收的应收账款装扮成已经收回的样子，大概的确需要财务专家的知识，也就是说，它不在律师专业职责之内。
当然，假如法院能够指明不借助财务报告，利用其他只凭法律人的专业训练——如何解释适用具有特定法律含义的语言——即可理解的材料来认定欣泰电气有没有将未回收的应收账款装扮成已经收回的样子，欣泰电气的律师没有去找寻、利用这些材料导致欣泰有机会在IPO文件中作出虚假陈述，那么这个问题仍旧可能进入律师的专业职责范围。只是在这方面，法院并没有给出半点线索。
欣泰电气的律师有没有尽到一般注意义务？
证监会和司法部联合公布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》中第14条要求律师对不属于自身专业职责范围之内的其他业务事项“履行普通人一般的注意义务”。那么，欣泰电气的律师有没有尽到这种义务呢？
先要明确这里的“一般注意义务”是非专业人士对专业人士的工作结论要尽到的注意。根据一般的常识，非专业人士对专业人士的工作结论首先有信赖的权利，否则专业与非专业之分别也就无从谈起了。就好像医生诊断我没病，我有理由相信这个诊断而不去吃药治病。美国法院对非专业人士信赖专业人士的权利有明确规定，上述《律师事务所从事证券法律业务管理办法》虽然没有从这个角度来论述，但也不应该有悖常识。
然而，信赖当然也有一个尺度，即便普通人也有基本的理智，要是明显觉得专业人士的结论可疑，再一味信赖，那就成了迷信。好比你都大口吐血、高烧不止了，还一直信赖某个庸医的无病诊断，那就是自己害自己的节奏了。律师对会计师审计报告的信赖也一样。假如报告出现了依据一般人的常识都会觉得可疑的地方，律师就不能再对这份报告进行合理的信赖。因此，所谓一般人的注意义务，应该指发现这一类的可疑，从而停止信赖，并寻求其他专业意见的义务。
欣泰电气的律师有没有尽到这种注意呢？法院认为他们没有。可是，正如清澄君在上一段中解释的，法院要得出这样的结论，起点应该是指出在会计师的审计报告中存在哪些根据一般人的常识就会觉得可疑的地方，尤其是关于应收账款部分。很遗憾，至少从北京市高级人民法院官方微信公众号披露的判决书内容来看，法院没有指出这样的疑点。于是，认定欣泰电气的律师有没有尽到一般注意义务的线索从一开始就断了，后话自然无从说起，而法院当下的认定也就不得不说是一个“短路的结论”了。
欣泰电气的律师是否有其他未尽专业职责之处？
以上分析了欣泰电气的律师对于欣泰电气的财务造假是否要承担法律责任，换句话说，就是谈了上市法律意见书中“最近三年财务会计报告中无虚假记载”这半句话够不够得上虚假陈述。这里岔开去说一句，要律师保证财务会计报告的真实性，怎么看怎么有点让最高人民法院对审计署的审计公告承担真实性保证的味道。只是，如果细致地进行法律分析，这句话写不写在法律意见书里原本也不应该有什么两样。
还留下一个问题，除了财务报告无虚假之外，上市法律意见书还包括“在最近三年内无重大违法行为”这半句话。那么，对于这半句欣泰电气的律师要不要承担虚假陈述的责任呢？要回答这个问题，先要看到对于有无“重大违法行为”的认定的确在律师专业职责范围之内。道理很清楚，这里“重大”与否是一个有特定法律含义的词，而“违法”与否也势必牵涉对相关法律规则的解释，其中很可能又包括具有特定法律含义的语言。
具体而言，欣泰电气的律师在此要做的专业分析判断是：欣泰电气将未收回的应收账款假扮成已经收回的模样是不是构成重大违法。如果我们采用最有利于法院判决的看法，欣泰电气的这种行为的确构成重大违法，那么欣泰电气律师的法律意见书还真的包含虚假陈述。可是，要最终得出这个结论，还必须考虑认定律师虚假陈述的主观条件。如果律师要为此承担严格责任——不论其有意造假还是无意造假，甚至也不管他知道还是不知道自己说的是假话，那么虚假陈述就落了实。
不过，前面的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》显然没有采用严格责任，因为它明确要求律师尽到专业注意或者一般注意义务。反过来说，律师如果尽到这样的注意，就没有违规违法，自然也就没有责任。这样的规则与美国法律的态度并没有多少不同。于是，我们就要考察律师在说“欣泰电气3年内无重大违法行为”这句话的时候，有没有尽到专业注意或者一般注意。可这样一来，就又绕回上面有关律师对财务造假责任上，因为欣泰电气律师的两项陈述——无重大违法与无财务虚假记载——依据的都是同一项事实，而这一事实的认定又要依据会计师的专业知识。
所以说，还是那句话，法院要能指出这样一种可能性，就是不借助财务报告，利用仅凭法律人的专业训练即可把握的材料来认定欣泰应收账款作假，这样方才足以追究律师对“3年内无重大违法行为”这句话的虚假陈述责任。
为什么要认真？
为什么要帮律师撇清责任，律师责任重，不是可以趁机收取更高费用？且不说这种说法有悖律师职业道德，也不符合经济原理，这里只讲两个有关社会大义的道理。
一者，不撇清律师不该承担的责任有失公平。让一个人为超出其能力控制范围的事情承担责任无异于蓄意嫁祸栽赃，大大违背近代法律“自己责任”——自己为自己行为负责——的基本原则。
二者，让不该承担责任者承担责任有损社会效率。不抓住做坏事的正主，随便拉个人来垫背，自然起不到震慑作恶的效果，结果将令恶行遍野。而不尊重专业分工，让一个专业的人为另一个专业的错误承担责任，结果只会拉低两个专业的水准——前者的专业性质得不到尊重，后者的专业质量被恣意放纵。如此这般，则人类社会数百上千年演进得来的专业化只恐毁于一旦。
公平与效率这两个多少法学家心目中法律应当追求的目标常常参商各异，然而在让专家承担专家的责任这一点上倒难得殊途同归，您说这事还能不认真吗？