第四章 诉与诉权
基础知识图解
配套测试
一、单项选择题
1.王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（ ）
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱
B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系
D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系
2.下列关于民诉制度的说法错误的是：（ ）
A.长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的20万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失15万元，这属于民诉中的反诉
B.宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂购买的用于制造冰箱的那批压缩机质量有问题，那么在宏远电器诉冰箱厂一案中，电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告
C.肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告
D.反诉应当在举证期限届满前提出
3.刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理（ ）
A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人
D.告知被告杨某另行起诉
4.甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（ ）（司考.2007.3.41）
A.确认之诉 B.形成之诉
C.给付之诉 D.变更之诉
5.王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确的是（ ）。
A.王大与王钢的诉讼为变更之诉
B.王大与王钢的诉讼为消极给付之诉
C.王大与王钢的诉讼为消极确认之诉
D.王大与王钢的诉讼为形成之诉
6.陈国忠在安定县有5间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998年陈国忠去世，陈国忠的5间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金。问二审法院应当如何处理陈治的反诉？（ ）
A.应当将反诉与本诉一并审理、判决
B.直接将案件发回重审
C.可以对反诉进行调解，调解不成发回重审
D.可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉，如陈良、陈治双方同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判
7.甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？（ ）（司考.2009.3.36）
A.该主张构成了反诉
B.该主张是一种反驳
C.该主张仅仅是一种事实主张
D.该主张是一种证据
8.甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）（司考.2011.3.37）
A.作为新的诉讼受理，合并审理
B.作为诉讼标的变更，另案审理
C.作为诉讼请求增加，继续审理
D.不予受理，告知甲可以另行起诉
9.根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的？（ ）（司考.2013.3.35）
A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念
B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体
C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展
D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提
10.关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？（ ）（司考.2013.3.37）
A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉
B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉
C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉
D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉
11.刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？（ ）（司考.2014.3.43）
A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效
B.租赁合同无效
C.自己无支付能力
D.自己已经支付了租金
12.李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？（ ）（司考.2015.3.37）
A.该诉的诉讼标的同时发生变更
B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求
C.该诉成为变更之诉
D.该诉仍属给付之诉
二、多项选择题
1.甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他怎样行使自己的索赔权利？（ ）
A.甲可以请求厂家承担侵权责任，也可以请求商家承担违约责任
B.甲只能选择一种权利提起诉讼
C.甲提起诉讼时，可以变更自己的诉讼请求
D.甲若变更自己的诉讼请求，须在人民法院一审法庭辩论终结前提出
2.马某和李某为一对夫妇，婚后所住房屋为马某婚前独自出资购买。马某长期外出不回，且脾气不好，常在酒后殴打李某，李某终不堪虐待，起诉到法院要求解除和马某的婚姻关系并分割共同财产。马某同意离婚，但认为李某长期在其购买的房屋居住，两人之间存在有租赁关系，因此向法院请求要求李某退出房屋并返还几年来的房屋租金及利息，李某辩称房屋租赁关系并不存在。以下说法正确的是（ ）
A.李某要求解除婚姻关系属于变更之诉
B.李某要求分割共同财产属于给付之诉
C.马某要求返还房屋租金及利息属于给付之诉
D.马某主张房屋租赁关系存在属于积极的确认之诉
3.下列哪些情形可以引起诉的合并？（ ）
A.李某起诉王某和赵某侵害其房屋所有权
B.张某在诉讼中死亡，由其两个儿子继承诉讼
C.苏某起诉离婚并分割财产
D.陈某起诉顾某返还借款以及迁出占用的房屋
4.关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（司考.2008.3.86）
A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
5.关于反诉，下列哪些表述是正确的？（ ）（司考.2012.3.80）
A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
6.关于反诉，下列哪些表述是正确的？（ ）（司考.2013.3.80）
A.反诉的原告只能是本诉的被告
B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序
C.反诉必须在答辩期届满前提出
D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系
三、不定项选择
1.人民法院审理民事案件，为了便于审判，便于当事人进行诉讼，对于（ ）案件，可以合并审理。
A.原告增加诉讼请求的
B.被告提出反诉的
C.其他法院移送来的同一原告、被告的
D.第三人提出与本案有关的诉讼请求
2.王强将自己位于某市内的三间房屋分别租给甲、乙、丙三人居住，租期届满，甲、乙、丙三人均以种种借口拒不交纳房租，王强索付未果，于是向人民法院起诉，则（ ）
A.该案的诉讼标的属于同一种类的
B.王刚可以将甲、乙、丙三人分别作为被告提起诉讼
C.王刚可以将甲、乙、丙三人作为共同被告提起诉讼
D.如果王刚对该三人分别提起诉讼，则受诉人民法院只能经王刚同意才能将案件合并审理
四、名词解释
1.诉与诉讼请求
2.诉的追加与变更
3.诉的竞合合并与诉的并列合并（武汉大学2007年考研真题）
五、简答题
1.简述诉的概念和种类。
2.简述诉权的涵义。
3.简述诉的合并的概念和种类。
4.简述提起反诉的条件。
5.何谓诉讼担当？其主要有几种类型？（武汉大学2007年考研真题）
6.诉的构成要素及意义是什么？（中南财经政法大学2007年考研真题）
六、论述题
1.论反诉。
2.什么是诉讼标的？在不同的诉讼中，诉讼标的各是什么？
3.试述民事诉讼中的诉权理论。
4.论述检察机关的民事公诉权。（中国人民大学2008年考研真题）
5.论述“一元钱官司”在民事诉讼上的合法性和合理性。（北京大学2008年考研真题）
七、案例分析题
1.某市农具销售公司（位于a市甲区）与精益加工工厂（位于a市乙区）签定一份购销合同，约定精益加工工厂在其住所地为市农具销售公司生产一套大型播种机器设备，款项为800万元。两个月后，经专业人员质量检验，该设备完全符合合同约定的标准，市农具销售公司接受并支付了600万元设备款，还差200万元未付。精益加工工厂多次索要该笔欠款，每次都是无功而返。后市农具销售公司与市机械公司（位于a市丙区）合并成立市农具机械公司（位于a市乙区），为此，精益加工工厂又向市农具机械公司索要市农具销售公司所拖欠的款项200万，遭到断然拒绝。根据所给案情资料，回答以下问题：
（1）当年9月，精益加工工厂打算向人民法院起诉。起诉前，获知市农具机械公司有可能转移其资金和其他部分财产，在这种情况下，原告可以向哪些人民法院提出什么申请？在人民法院根据申请采取有关措施后，原告应当在多长时间内提起诉讼？
（2）人民法院受理了精益加工工厂的起诉，在本案中存在哪几个诉？属于哪一种类的诉？其诉的标的是什么？
（3）在本案诉讼过程中，市农具机械公司提出，本案所涉及合同是市农具销售公司所签定，现该公司已不存在，这些债务与本公司毫无关系，不应当将自己作为本案的被告。这一意见是否正确？为什么？
（4）一审法院宣判后，被告向a市中级人民法院提出上诉，并提出精益加工工厂在为其加工机电设备的过程中，曾借用价值150万元的原材料，应在其应支付的设备款中予以扣除。那么这一请求能否形成反诉？二审法院应当如何处理？
（5）据查，a市丁区市商贸公司拖欠市农具机械公司货款50万元，虽逾期但市农具机械公司尚未主张其债权。如果原告得知市农具机械公司无力偿还债务，能否直接对市商贸公司提起诉讼？如果可以，应当向哪一个人民法院提起诉讼？
（6）假设在乙区人民法院审理案件的过程中，精益加工工厂又向乙区人民法院提起对市商贸公司的诉讼，乙区人民法院对该起诉应当如何处理？
2.1995年7月，《新生界》杂志社主编何建明在他所主编的杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学《科学大师的名利场》一文（以下简称《科》文）。《科》文在描述建国后李四光在政治上的表现时，称其是“被毛泽东敏锐地发现可以作为知识界的‘革命势力’，去担当起同‘反动势力’作斗争的理想人选，而李四光也无愧这种赏识，积极地充当了这种角色。”《科》文发表后，一些报刊转载了部分内容。李四光之女李林因为不满《科》文中对李四光的描写和评价，曾致函有关部门领导反映情况。后李林又以何建明和《新生界》杂志社为被告，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告在诉讼中称：被告何建明在《新生界》上发表文章，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。所以请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，以消除影响；在《光明日报》等出版物上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉；赔偿精神损害费100万元。被告何建明则称：《科》文是依据历史的客观事实写成的，对李四光的名誉不构成侵权；李林所诉与事实不符，应当驳回。何建明同时反诉称：《科》文发表后，由于李林四处投递诽谤作者的信函，给作者的社会评价带来了极为严重的影响，侵害了作者的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响；向作者公开认错，赔礼道歉，恢复作者名誉；支付作者名誉损害及精神损害赔偿费共5万元。
问：本案中何建明提起的反诉与本诉之间是否存在联系？如何理解提起反诉的条件？
3.李方明在南京市下关区有房屋三间，一间自住。他有三个儿子，长子李林现居南京市下关区，次子李明在上海工作，三子李洪在镇江工作。2003年2月，李方明去世，李林即将其父的三间房屋占为己有，并出租给陈家宏居住。李明、李洪得悉，认为李林、陈家宏侵犯了他俩的继承权，准备分别以李林、陈家宏为被告人向人民法院提起诉讼。
问：该案属于何种诉讼？为什么？
参考答案
一、单项选择题
1.答案：C。本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼标的的知识。诉讼标的是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。法院在查明案情的基础上，确认当事人双方之间的民事法律关系，这个法律关系就是诉讼标的。本题中王大明因刘大壮拖欠5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付房租，王大明与刘大壮之间的民事法律关系是房屋租赁关系。故本题中选项A、B、D所述均不是诉讼标的。
2.答案：B。A正确，双方诉讼请求各自独立，均是基于一个买卖合同产生的，目的具有对抗性，所以形成反诉；B项错误，该情形属于连环合同，应属于无独立请求权的第三人；C项符合民诉第53条规定，属于共同诉讼的情形；D正确，具体可见民诉证据规则34条，这同时也是当事人增加、变更诉讼请求的时间。
3.答案：D。考点为反诉的条件及其适用。反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求，反诉与本诉相对应，在本诉的进行中提起反诉，这属于诉的合并的情形之一。反诉诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连：要么基于同一事实关系，要么基于同一法律关系，要么基于某种权利义务，都应与本诉有一定的联系才能提起。本案中，刘某与杨某存在的是租赁关系，是租赁纠纷，而刘某之妻和杨某存在的是一个借贷纠纷，两个纠纷之间不存在牵连关系，并且反诉中的被告与本诉也不太一致，所以，本题答案为D。对反诉的提起条件，关键是要掌握一点，那就是本诉和反诉之间必须要有牵连。
4.答案：C。按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币和财产，也包括为或不为某种特定的行为。变更之诉又称形成之诉，是指法院以判决改变既存的某种法律关系的诉。据此本题中，甲请求法院禁止乙的行为属于给付之诉，因此C项正确。
5.答案：C。本题涉及诉的类型问题。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事权利义务关系的诉。如果请求确认存在某种民事权利义务关系为积极的确认之诉，如果请求确认不存在某种民事权利义务关系的为消极的确认之诉。故本题选项为C。
6.答案：D。本题涉及上诉过程中原审被告提出反诉的处理。《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”所以，符合题目要求的选项是D项。
7.答案：A。反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉不同于反驳，反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但是，它并非向原告提出独立的诉讼请求。本题中，被告乙公司向法院提出合同无效的同时，向法院提出了独立的诉讼请求，即要求原告承担合同无效的法律责任。故本题中乙公司的主张是反诉，而非反驳。因此，本题的正确答案是A。
8.答案：C。甲将乙的房租增至7000元，此时诉讼标的并没有变化，发生变化的是诉讼请求，因此A项和B项都不对。C项的说法是正确的。由于是诉讼请求金额的增加，因此不必另行起诉，D项也不对。
9.答案：D。民事公益诉讼的设立是创新社会管理的一个重要方面，体现了依法治国的法治理念，因此A选项说法正确，不选。2012年修改的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”[1]根据这一规定，公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关或者团体，B选项说法正确，不选。公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益，而不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。公益诉讼制度的设立，弥补了先前只注重对公民私益保护的局限，更有利于保障我国经济社会全面协调发展，因此C选项说法正确，不选。提起公益诉讼必须以社会公益受到损害为前提，但并不要求必须存在实际损害，也可以是必然会发生的损害，因此D选项说法错误，应选。本题正确答案为D。
10.答案：C。民事诉讼可分为确认之诉、变更之诉和给付之诉三种类型。其中确认之诉指的是原告请求法院确认他与被告之间存在（积极确认之诉）或不存在（消极确认之诉）某种法律关系的诉讼。给付之诉指的是原告请求法院判决被告履行一定义务的诉讼。而变更之诉则是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼。选项A中，孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，该案件为特别程序案件，并不属于民事诉讼案件，其中并不涉及原被告的法律关系，因此A选项错误。B选项中，周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，该诉应属于确认之诉，而非变更之诉，故B选项错误。D选项中，赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，应属于变更之诉，而非给付之诉，故D选项错误。综上，本题正确答案为C。
11.答案：B。根据民事诉讼理论，反诉是指在本诉的进行过程中，本诉的被告针对本诉的原告提出的与本诉具有牵连性、目的在于抵消或者吞并本诉请求的独立的反请求。可见，反诉就其性质是一种独立的诉，因此选项B符合本题要求。选项A与选项D是被告曹某提出的一种对原告主张的反驳，其目的在于使原告的主张不成立。而选项C只是被告曹某陈述的一种事实，既不是反诉，也不是反驳。
12.答案：D。该案中刘某与李某发生争议请求人民法院裁判的民事法律关系始终是侵权关系，只是刘某的诉讼请求由“要求李某将车修好”变更为“赔偿损失并赔礼道歉”，因此，该案的诉讼标的未发生变化，故选项A是不正确的。根据《民事诉讼法》第51条的规定，原告可以变更诉讼请求，因此，选项B是不正确的。该案刘某起诉是请求人民法院责令李某基于侵权关系履行义务以实现自身的民事权益，属于给付之诉，即使刘某在诉讼中变更请求，其请求内容的性质并未变化，仍属于给付之诉，因此，选项C是不正确的，而选项D是正确的。
二、多项选择题
1.答案：ABC。本题考查责任竞合诉讼的提起。《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，AB项正确。合同法司法解释第30条规定，“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”据此，C项正确，D项错误。
2.答案：ABCD。考点为确认之诉、给付之诉、变更之诉的内容及特点。确认之诉是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或者不存在某种法律关系的请求。主张法律关系存在的请求为积极的确认之诉，主张法律关系不存在的请求为消极的确认之诉，所以D正确。给付之诉是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求，给付之诉又分为特定物给付之诉、种类物给付之诉、行为给付之诉，行为给付之诉包括要求被告作为和不作为，答案BC为给付之诉，正确。变更之诉是指原告向法院提出的变更或消灭他与被告之间的一定法律关系的请求，答案A中要求解除婚姻关系属于消灭法律关系的变更之诉。
3.答案：ABCD。诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。其中AB属于诉的主体合并，CD属于诉的客体合并。
4.答案：AB。诉可以分为三类：确认之诉、变更之诉和给付之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。变更之诉又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或者消灭既存的某种民事法律关系的诉。本题A选项中，甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系，属于变更之诉，正确；B中甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉，正确；C中甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务，是给付之诉，C错误，不当选；D中也是请求法院判令被告履行特定的给付义务，所以是给付之诉，D错误，不当选。
5.答案：AB。本题考查反诉。反诉属于诉的合并，将反诉与本诉合并审理，提高诉讼效率，这也就是反诉的意义之所在。因此反诉必须向受理本诉的法院提出，否则，在不同的两个法院分别审理的两个诉，就不能叫做反诉本诉了。这就要求本诉法院对反诉的案件应当有管辖权。但需要注意的是，本诉法院对反诉案件的管辖权，可以根据法律规定本来就具有，也可以基于牵连管辖而取得。牵连管辖也叫合并管辖，是指对某一案件有管辖权的法院，因本院无管辖权的另一案件与该案存在牵连关系，而对两起案件一并管辖。反诉与本诉之间存在牵连关系，可以适用牵连管辖。综上所述，A选项是正确的。
反诉，是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。独立性是反诉的一个基本属性。即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉则不受影响；反之，反诉也可独立撤诉，本诉同时也不受影响。所以B选项是正确的。
被告提出反诉的目的，旨在通过反诉抵销或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求全部或者部分失去存在意义。因此，如果反诉成立，本诉的诉讼请求有可能被驳回，但也有可能部分支持、部分驳回。所以C选项的说法是错误的。
反诉与本诉的当事人是诉讼地位互换，即由本诉的被告反诉本诉的原告。所以D选项是错误的。
6.答案：AB。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。因此，反诉的原告只能是本诉的被告，A选项说法正确，应选。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，反诉的成立要满足如下条件：（1）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人提起。（2）反诉只能向受理本诉的法院提起。（3）反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序。（4）反诉不能是其他法院专属管辖。（5）反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。（6）提起的期限。《民诉解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，B选项说法正确，应选；C选项说法错误，不应选。这里的牵连关系，指的是反诉是基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求，或者是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求。D选项说法过于绝对，不正确，不应选。本题正确答案应为AB。
三、不定项选择
1.答案：ABD。本题考查合并审理。《民诉解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”C项不包括在《民诉解释》第232条所规定的情形之中，不正确，不属于原告增加诉讼请求。记住三种情形分别是有关原告、被告和第三人的，记住这三者，其内容就容易记住了。
2.答案：ABCD。本题考察的是普通共同诉讼的程序性特点，选项全符合。注意普通共同诉讼最典型的特色是其具有独立性，所以合并审理时，必须要经过当事人同意。
四、名词解释
1.答案：民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。诉讼请求是当事人向法院提出的实体法上的主张，它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。
诉是一个双重含义的概念，包括实体意义上和程序意义上的诉。基于民事实体法律关系产生的实体意义上的诉，就是诉讼请求。
诉与诉讼请求的关系是：诉是形式和手段，诉讼请求是目的和内容。
2.答案：诉的追加与变更是指诉的任一要素发生追加或变更，广义上诉的变更包括诉的追加，狭义的诉的变更并不包括诉的追加。诉的追加与变更制度应当根据对原告的利益、法院的利益以及被告的利益的综合衡量进行设置，而不应仅从原告的利益考虑。为保护被告的利益以及维护诉讼程序的稳定，诉的追加与变更宜经被告同意并以不影响被告防御以及不导致诉讼的过分迟延与程序的混乱为要件。我国民事诉讼法将诉的追加与变更区分开来使用。
3.答案：诉的竞合合并与诉的并列合并。这是以合并诉的目的为标准，对客观的诉的合并所作的分类。诉的竞合合并是指同一个原告对于同一个被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一的目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。诉的并列合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一并作出判决的诉的合并，这是当事人和法院为了诉讼经济、避免矛盾判决将其合并主张和判决。
两者的区别在于：
（1）在竞合合并之诉中，上诉审法院在审理这类案件的上诉案件时，不受上诉请求的限制，而对所有请求权进行审理。上诉审法院一经作出判决，对原告提出的几项请求权都有既判力。而在并列合并之诉中，法院就原告合并提起的几个诉讼以同一判决终结的，如果当事人仅就其中一部分诉讼的判决提出上诉，不能阻断其他诉讼判决发生效力。
（2）诉的竞合合并其实是请求权的竞合，只有一个诉；而诉的并列合并则存在多个诉。
五、简答题
1.答案：诉是当事人向法院提出的保护其民事权利的请求。从理论上分为三类：（1）确认之诉，是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。（2）给付之诉，是指一方当事人要求另一方当事人履行一定的实体义务的诉讼。（3）变更之诉，是指当事人要求法院改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。
2.答案：诉是由原告以诉讼的方式提起的。当事人提起诉的根据在于其所享有的诉权。诉权源于罗马法中的Actio，但是在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式。诉权是当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序涵义和实体涵义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。对于诉权的双重涵义应当从以下几个方面来理解：
第一，诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，也是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利。因而诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁，这决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。
第二，从宪政的角度来考察，诉权的双重涵义则源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。
第三，诉权的双重涵义与民事诉讼价值论以及目的论是相一致的。
第四，诉权的双重涵义理论使当事人比较容易接近法院，清除其行使诉权的障碍，保护其合法权益。这也正是新诉权理论的立论宗旨。
3.答案：诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。当事人为多数的合并之诉，称为诉的主观合并，又称为共同诉讼。诉讼标的为多数的，则为诉的客观合并，又称为诉的客体合并。诉的客观合并在大陆法系尚有单纯的合并、预备的合并、选择的合并和竞合的合并等分类。诉的单纯合并是指在同一诉讼程序中同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉。诉的预备合并，也称为顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起先位之诉和后位之诉，以备先位诉讼无理由时，要求就后位诉讼做出裁判。选择合并是指在同一诉讼程序中原告主张数个给付不同的诉讼请求，由法院任选其一做出判决。选择合并一般只有在赋予被告选择权的选择之债的情形下才是合法的。竞合合并又称为重叠合并，是指原告主张数个独立的诉讼标的、诉讼请求的目的同一、诉的声明仅有一个的诉的合并。
4.答案：（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。（2）反诉应当在本诉提起之后、辩论终结之前提出。（3）反诉应当向本诉的受理法院提出。（4）反诉与本诉之间具有牵连关系。
5.答案：所谓诉讼担当，是指非民事法律关系的第三人为他人而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼，判决的效力及于原民事法律关系主体的制度。诉讼担当是对传统当事人适格理论的突破，传统的当事人适格理论认为，实体权利主体和诉权权利主体是一致的，两者不能分离，而诉讼担当则将两者分开，在法律规定的情形下，即使不是实体权利主体也可以基于诉的利益对他人的实体权利行使诉权。
根据担当权是来源于法律规定还是当事人授权，可将诉讼担当分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。
法定诉讼担当又可分为两类：一类是对他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权，在因被管理的财产发生的纠纷中，代替实际法律关系主体行使诉权，例如遗产管理人等；另一类是对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权，而是出于公益上的必要或法律技术上的考虑，在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。
任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉讼实施权，其主要特点是，它是由原来的权利主体授予担当人以实施诉讼的权能，而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许可的情况，任意的诉讼担当可分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当。法律明确规定的任意的诉讼担当是指依据法律的规定，对某些特定类型的诉讼可由实体法律关系当事人授权他人进行诉讼，例如我国的代表人诉讼等。这类诉讼是在一方人数众多时，由多数人授权其中一人或几人，作为其代表参加诉讼，所获诉讼判决就对所代表的、没有参加诉讼的多数人有拘束力。这类诉讼判决的效力可以扩张至整个群体，影响面很广，所以必须有法律的明确规定。而扩大适用的任意诉讼担当则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。
6.答案：诉的要素是诉的内在组成，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它是区别不同种类的诉和每一个具体的诉的依据，并决定着诉的内容，并使诉特定化、具体化。
诉的要素，究竟包括哪几个方面，在民事诉讼法学理论中有着不同的认识。一般认为诉的要素包括：诉的主体、诉的标的、诉的理由。诉的主体，即诉的当事人，也就是指民事法律关系发生争议，以自己的名义请求人民法院行使司法审判权的人及其相对人。诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系。诉的理由，即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。
研究诉的要素，在民事诉讼法学理论研究和审判实践中，有着重要的意义：
（一）便于人民法院受理案件
当事人向人民法院提出保护合法权益的请求，人民法院根据诉所必须具备的要素进行审查，只有具备了诉的完整要素，人民法院才能予以接受，开始审判程序。
（二）便于对方当事人答辩
民事诉讼双方当事人权利义务平等，在一方当事人向人民法院提出诉后，对方当事人则可依诉的要素，有针对性地进行答辩。
（三）便于人民法院审理案件
人民法院受理案件后，根据每一特定化的诉的具体要素，就可以依法确定本案的审理范围和方式，也便于解决对诉讼费用的收取、诉的合并等有关问题，并便于及时合法地对案件作出裁判。
六、论述题
1.答案：反诉是在已经开始的民事诉讼程序中被告以本诉的原告为被告，向人民法院提出的与本诉在事实上和法律上有牵连的独立请求。反诉与反驳不同，确立反诉的目的是：（1）基于平等保护当事人合法权益的民事诉讼原则，为避免因原告起诉使被告在诉讼中处于被动地位而赋予被告的一种救济手段。（2）为了达到诉讼经济的目的，贯彻经济诉讼之原则，因为反诉制度可省时省力省财。（3）本诉与反诉合并审理，可避免人民法院就同一案件作出相互矛盾的判决，保证人民法院审判质量，更好地维护当事人的合法权益。
反诉的特点是：（1）当事人诉讼地位的双重性；（2）诉讼请求的独立性；（3）反诉的目的具有对抗性；（4）反诉的请求和理由与本诉请求有牵连性。
反诉是诉的一种，因此提起反诉必须具备一定的条件：（1）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，反诉的当事人具有特定性；（2）反诉必须是本诉的被告向受理本诉的法院提起，只有这样才能合并审理；（3）反诉与本诉必须适用同一诉讼程序，否则无法合并审理；（4）反诉必须在本诉受理后辩论终结前提出；（5）反诉必须是非专属管辖的案件，否则受理本诉的法院将对反诉没有管辖权，反诉就不成立；（6）反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须在事实上和法律上有牵连。
2.答案：诉讼标的不仅决定着诉的变更、合并、重复起诉和既判力的客观范围，而且还与正当当事人的识别、管辖的确定、证明对象等密切相关。因此，诉讼标的在民事诉讼中具有重要的地位。一般认为，诉讼标的是指当事人提出的要求法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位或某种民事实体法律效果的请求（或声明）。从实体的角度来看，诉讼标的的具体内容是请求获得民事实体法上的具体法律地位或效果，这种实体内容构成了当事人请求保护的实体范围和对象，离开了实体内容，诉讼标的就会成为一个不可捉摸的东西。从程序的角度来看，诉讼标的是当事人向法院提出的裁判请求，这种请求是“诉讼上的请求”或“诉讼上的声明”，它与民法上的请求权根本不同，因而诉讼标的主要是诉讼法上的概念。具体到各种诉讼：
（1）给付之诉的诉讼标的应当区分不同的情况。对于特定物和特定行为的给付之诉，仅以诉的声明就可以将诉讼标的识别开来。对于金钱、种类物和内容可以重复的行为的给付之诉，必须以诉的声明和事实共同作为诉讼标的的识别标准。
（2）确认之诉的诉讼标的是确认法律关系存在或不存在的诉讼请求，因此诉讼标的就以诉的声明作为确认标准。
（3）关于形成之诉，原告要求的是法院以判决使当事人之间的法律关系或权利发生变更，因此，形成之诉的诉讼标的是原告在诉讼中表明的所欲达到的形成效果。
3.答案：诉权，是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。
由于历史原因，我国民事诉讼理论界一般坚持诉权的二元论的观点，认为诉权应包含两方面的含义：一是程序意义上的诉权；一是实体意义上的诉权。两者共同构成完整的诉权。
（一）程序意义上的诉权
程序意义上的诉权，是指当事人请求法院给予司法救济的权利，其外延表现为原告的起诉权和被告的反诉权。这种意义上的诉权，只要具备法律规定的条件，公民、法人和其他组织都可以行使。当事人有无程序意义上的诉权，属于法院依职权调查范围内的事项。有程序意义上的诉权，法院就应当受理；无程序意义上的诉权，法院就不应当受理或者告知其到其他机关申请解决。当然，在这里需要指出的是，程序意义上的诉权作为当事人发动诉讼程序的权利，它不仅仅局限于起诉权和反诉权，还应当包括上诉权和申请再审权，这是起诉权和反诉权自然的延伸，是由我国的法院审级和审判监督制度所决定的。
（二）实体意义上的诉权
实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利，其外延表现为其期待胜诉权（即请求权）。所谓期待胜诉权，是指其权利内容不具备实现的现实可能性，将来能否实现须依有无一定事实而定的关于希望获得有利判决的权利。这种意义上的诉权，从民事法律关系发生时起就为权利主体所享有，但只有在其民事权利受到侵犯或者发生争议时，才能行使。原告在提起诉讼或者被告在提起反诉时，就在行使其期待胜诉权。一旦法院受理，其权利本身也就得到了实现，至于其所期待的内容能否得以实现将取决于法院审理情况。在这里值得一提的是，实体意义上的诉权是否应包含申请执行权。从实体意义上的诉权是要求保护和强制实现民事权益的权利的角度来看，实体意义上的诉权应当包括申请执行权，期待胜诉权还不足以构成实体意义诉权的全部内容。当然，由于民事权益的私法特性和判决的不同内容，强制执行并非保护民事权益的必经阶段，申请执行权作为诉权也并非体现于每一个具体案件。
4.答案：检察权作为一种国家权力，从其产生就代表国家享有公诉权。公诉权包括刑事、民事和行政公诉权。检察机关是国家的法律监督机关，公诉权是行使法律监督权的一种重要形式。
民事公诉是检察机关依照法律规定代表国家向法院提起的，要求依法追究严重损害国家利益或社会公共利益的违法行为民事法律责任的诉讼。民事公诉权就是检察机关基于国家授权或法定情形，代表国家利益或社会公共利益对某些民事公益案件向法院提起诉讼或参与诉讼的权力。这里之所以称其为“民事公诉”，是因为案件属于民事性质，同时也是为了与普通民事诉讼相区别。之所以称“公诉”，是因为民事公诉与刑事公诉具有某些共同性，即：提起诉讼的主体都是代表国家的人民检察院，并且都是以公益为基础，要求法院追究严重违法行为的法律责任，公诉人并不代表自己的利益，其目的是为维护法律，维护国家和社会公共利益。所不同的是案件涉及的违法行为性质和法律责任性质及程度、承担法律责任的方式上的区别。正因为如此，与刑事公诉相比，民事公诉权的行使应有严格的限制，即限制在特定范围内的涉及国家重大利益、社会公共利益及公民重大民事权益的某些民事案件。比如，国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件；环境污染的公害案件；其他社会公益案件，如不正当竞争、侵犯消费者权益、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益，而无人起诉的案件。还有没有起诉主体或主体不能亲自行使诉权的人身权益性质的案件，如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。
在我国，赋予检察机关民事公诉权既有实践上的铺垫，也有理论上的呼唤。近几年来检察机关干预民事诉讼的实践在一定程度上为检察机关行使民事公诉权提供了可行性论证。同时，民事公诉已经具备一定的法律依据。首先，现行宪法规定检察机关是法律监督机关，且对其监督的范围和方式并未作限制性的规定，因而检察机关既可以提起刑事公诉，也可以提起民事公诉。同时宪法还规定了一系列关于国有财产、集体财产、社会主义公共财产、公民合法的私有财产以及公有制经济、非公有制经济的保护条款，如果违反这些规定，必然要依法追究，包括民事责任的追究。其次，我国《民法通则》关于保护国家权益的规定，事实上涵盖民事公诉的实体内容，这些规定实际上也是检察机关提起民事公诉的依据。因为追究民事违法责任，只能通过提起民事诉讼来实现。
由此可见，检察机关行使民事公诉权并非毫无法律根据，不过法律规定还不够明确，也很不完善，尤其是民事诉讼法更欠缺相关规定，完善民事诉讼法应予考虑的。当然，要完善检察制度，明确民事公诉权，不仅仅是修改民事诉讼法可以解决的事，还有待于宪法及相关法律的进一步修改与完善。
5.答案：根据我国的法律规定及“一元钱官司”的社会效果来看，“一元钱官司”是合法的，也是值得肯定的。当然，也应当看到，“一元钱官司”的诉讼成本是很高的，对于有限的法律资源确实是一种耗费，因此这种官司应当慎打。对此可以从以下几方面进行分析：
1.目前我国法律对诉讼标的并没有限制性规定。根据法律规定，只要有具体的诉讼请求，有明确的原、被告，符合人民法院案件受理的条件，人民法院就应当受理。因为诉讼标的的大与小不是立案的条件，标的的大小不仅不会影响立案，同样也不会妨碍审判。因此只要公民的权利受到侵害，其提起“一元钱官司”就是合法的。
2.从目前我国社会现状来看，一元钱官司具有重大的意义。第一，在一元钱的官司当中，通过严肃的法庭审理和公正的判决，能够增强当事人乃至社会公众对法律的信赖和崇敬，而对法律的信赖则是法治国家的基础性理念。第二，权利的性质及其意义是不能以金钱来衡量的。当事人受到侵犯后通过诉讼也许只能得到微乎其微的金钱赔偿，但其却向全社会宣布了这类权利的存在及其神圣不可侵犯，从而能够起到规范社会生活的作用。第三，从我国的现状来看，尽管法院受理的案件数量在不断增加，但是敢于拿起法律武器来维护自己权利的人不是多了而恰恰是少了。而法治国家却是一个“人人敢于拿起法律来捍卫自己权利”的国家，有了这些爱较真的人，行使权利以及尊重他人权利的意识才会逐步被唤醒，法律的权威才能够得到体现，否则，法律永远只能是书面上的法，而不可能成为生活中的法。第四，对于纯粹是利用对方的知名度来进行自我炒作或者对他人提起恶意诉讼的人，法院也可以通过判决其承担侵权赔偿责任以示警戒，不必为这类一元钱官司中可能出现的问题而因噎废食。可见，一元钱官司具有一定的合理性。
当然，必须承认，仅从个案来说，一元钱官司中，无论是当事人还是司法机关投入的人力、物力、财力都要远远大于诉讼的结果。因此，在我国法律资源还比较稀缺的情况下，一元钱官司也应当慎打。
七、案例分析题
1.答案：（1）可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请诉前财产保全。应当在30日内提起诉讼。
（2）本案存在一个诉，即请求支付设备款的诉。属于给付之诉。其标的是加工合同关系。
（3）这一意见不正确。因为因合并前的民事活动发生争议，由合并后的法人作为当事人。
（4）能够形成反诉。二审法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，告知另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
（5）能够直接对市商贸公司提起诉讼。应向丁区法院提起诉讼。
（6）乙区法院应进行审查，对于不符合起诉条件的，应告知向有管辖权的法院提起诉讼。
2.答案：本案中，何建明在答辩的同时提出了反诉。反诉，就是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵销或者吞并原告的诉讼请求的反请求。由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简单，司法实践中多是依学理解释，缺乏统一的标准。一般而言，提起反诉除了要符合起诉的条件外还必须符合一些特殊条件：（1）反诉与本诉要有联系；（2）反诉应当在辩论终结前提出；（3）反诉应当向审理本诉的法院提出，而且不属于其他法院专属管辖；（4）反诉与本诉案件能够适用同一诉讼程序合并审理；（5）反诉与本诉之间存在法律或事实上的牵连关系。
本案中李林提出的本诉与何建明提出的反诉之间的联系，体现在两个诉的诉讼请求的事实基础具有一定的牵连性。原告请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，并在报纸和杂志上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉，同时请求精神损害赔偿。这些诉讼请求的事实基础是何建明在《新生界》杂志上发表文章，对李四光肆意诋毁，损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成了精神损害。何建明反诉李林投递不实信函，侵害了自己的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉。何建明反诉请求的事实基础是李林四处反映不实情况侵害了自己的名誉权，而这一事实恰恰是在本诉所依据的事实基础上发生的，也就是说，被告反诉与本诉具有了一定的事实上的关联性，从而符合反诉构成的实质性要件。本案这种牵连性十分典型，而在实践中，案件的内容、当事人的结构等都十分复杂，对于反诉是否成立的认定，关系到能否公正、经济地解决民事冲突。我们认为，从公正与效率原则权衡出发，构成反诉。
3.答案：该案属于确认之诉和给付之诉。法院首先要确认李明、李洪二人依据继承权享有的对房屋的所有权，然后要求占有人交付所占房屋。
[1]2017年修正后的《民事诉讼法》的55条增加了第2款，即：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”