第二章 商 主 体
基础知识图解
配套测试
一、单项选择题
1.兰艺咖啡店是罗飞、王曼设立的普通合伙企业，合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人且承担全部亏损。为扭转经营亏损局面，王曼将兰艺咖啡店加盟某知名品牌，并以合伙企业的名义向陈阳借款20万元支付了加盟费。陈阳现在要求还款。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）（司考2016.3.30）
A.王曼无权以合伙企业的名义向陈阳借款
B.兰艺咖啡店应以全部财产对陈阳承担还款责任
C.王曼不承担对陈阳的还款责任
D.兰艺咖啡店、王曼和罗飞对陈阳的借款承担无限连带责任
2.某普通合伙企业为内部管理与拓展市场的需要，决定聘请陈东为企业经营管理人。对此，下列哪一表述是正确的？（ ）（司考2015.3.29）
A.陈东可以同时具有合伙人身份
B.对陈东的聘任须经全体合伙人的一致同意
C.陈东作为经营管理人，有权以合伙企业的名义对外签订合同
D.合伙企业对陈东对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗第三人
3.李军退休后于2014年3月，以20万元加入某有限合伙企业，成为有限合伙人。后该企业的另一名有限合伙人退出，李军便成为唯一的有限合伙人。2014年6月，李军不幸发生车祸，虽经抢救保住性命，但已成为植物人。对此，下列哪一表述是正确的？（ ）（司考2015.3.30）
A.就李军入伙前该合伙企业的债务，李军仅需以20万元为限承担责任
B.如李军因负债累累而丧失偿债能力，该合伙企业有权要求其退伙
C.因李军已成为植物人，故该合伙企业有权要求其退伙
D.因唯一的有限合伙人已成为植物人，故该有限合伙企业应转为普通合伙企业
二、不定项选择题
1.下列不属于民事主体与商主体区别的是：（ ）
A.商主体必须同时具有权利能力和行为能力，而民事主体却未必如此
B.民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，商主体则必须同时产生
C.公法上的主体如政府部门等可以成为商主体，但不能成为民事主体
D.商主体的构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果
2.有关商法人的表述错误的是：（ ）
A.所谓商法人指依照法定构成要件和程序设立、拥有法人资格而参与商事法律关系的组织
B.商法人是一种拟制的法律主体，不是自然形成的
C.商法人有自己的意思机关，具有财产独立性与责任的独立性特征
D.商法人是法人的一种，但更是一个组织体，所以其成立时只要符合实体要件即可，程序上没有要求
3.依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为：（ ）
A.商个人、商法人、拟制商人、表见商人
B.商合伙、大商人、小商人、完全商人
C.法定商人、注册商人、任意商人
D.个体经营者、企业、商业使用人
4.2015年6月，刘璋向顾谐借款50万元用来炒股，借期1个月，结果恰遇股市动荡，刘璋到期不能还款。经查明，刘璋为某普通合伙企业的合伙人，持有44％的合伙份额。对此，下列哪些说法是正确的？（ ）（司考2015.3.71）
A.顾谐可主张以刘璋自该合伙企业中所分取的收益来清偿债务
B.顾谐可主张对刘璋合伙份额进行强制执行
C.对刘璋的合伙份额进行强制执行时，其他合伙人不享有优先购买权
D.顾谐可直接向合伙企业要求对刘璋进行退伙处理，并以退伙结算所得来清偿债务
5.君平昌成律师事务所是一家采取特殊普通合伙形式设立的律师事务所，曾君、郭昌是其中的两名合伙人。在一次由曾君主办、郭昌辅办的诉讼代理业务中，因二人的重大过失而泄露客户商业秘密，导致该所对客户应承担巨额赔偿责任。关于该客户的求偿，下列哪些说法是正确的？（ ）（司考2015.3.72）
A.向该所主张全部赔偿责任
B.向曾君主张无限连带赔偿责任
C.向郭昌主张补充赔偿责任
D.向该所其他合伙人主张连带赔偿责任
三、名词解释
1.商主体
2.商法人
3.个人合伙
4.商辅助人
5.商事主体严格法定原则（西北政法大学2006年考研真题）
6.完备商人（西北政法大学2006年考研真题）
7.严格主义方法（西北政法大学2007年考研真题）
8.法定商人（西北政法大学2007年考研真题）
四、简答题
1.简述商事能力的含义及特征。（西北政法大学2006年考研真题）
2.简述法人人格权。（中国人民大学2008年考研真题）
3.简述我国的商法人制度。（清华大学2014年考研真题）
五、论述题
1.试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征及相关区别。
2.试论商事主体及其构成要素。
3.述商业辅助人及其类型划分。（西北政法大学2007年考研真题）
4.试述商事能力与民事能力的区别。
参考答案
一、单项选择题
1.答案：B。《合伙企业法》第26条第1、2款规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”《合伙企业法》第27条第1款规定：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”本题中，合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人，王曼原本不能代表合伙企业对外签约。但合伙协议关于合伙事务执行人的约定，外人通常难以知晓，第三人有理由相信王曼可以代表合伙企业签约，故A项错误。
《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”王曼以合伙企业名义向陈阳借款20万元，应当由合伙企业对外承担责任，故B项正确。
《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”合伙协议中关于罗飞承担全部亏损的约定违反合伙企业合伙人共享利益、共担风险的原则，因而无效。罗飞、王曼对合伙企业债务都要承担无限连带责任，故C项错误。
D项表述不够准确，合伙企业债务先由合伙企业对外承担责任，无力清偿的，再由合伙人对外承担连带责任，并非合伙企业与合伙人一起承担连带责任，故D项错误。
2.答案：B。《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。……”从该条款逻辑分析，既然合伙企业有权聘任“合伙人以外的人”担任合伙企业的经营管理人员，合伙企业也有权利聘任“合伙人”担任合伙企业的经营管理人员。如果陈东是某合伙企业的合伙人，陈东也可以被聘任为合伙企业的经营管理人员，这就如同公司股东可以被聘任为公司经理一样。所以，陈东可以是合伙企业的合伙人，同时担任合伙企业的经营管理人，就此而言，A项是正确的。司法部认为A项错误，可能是基于一种误读，即认为陈东因为被聘任为合伙企业的经营管理人，于是具有了合伙企业合伙人的身份，如果这样理解，A项是错误的。
此外，根据上述第31条第6项的规定，聘请合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员才需要全体合伙人一致同意。如果陈东属于合伙人，则聘请陈东担任合伙企业的经营管理人员则不需要全体合伙人一致同意。就此而言，B项是错误的。司法部假定陈东是合伙人之外的人，聘任陈东担任合伙企业的经营管理人，自然需要全体合伙人一致同意，就此认为B项正确。
《合伙企业法》第26条第2款规定：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”合伙企业中执行合伙事务的合伙人相当于公司中的董事长或者执行董事一类的角色，有权对外代表合伙企业。而合伙企业的经营管理人相当于公司经理，通常并无对外代表合伙企业的权限，只有经过合伙企业授权才能对外代理合伙企业。就此，《合伙企业法》第35条第1款规定：“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。”本题中，陈东被聘为合伙企业的经营管理人，负责合伙企业的内部管理与市场开拓，当其进行市场开拓时，通常需要在合伙企业的授权范围内以合伙企业名义对外签订合同。就此而言，C项具有正确的成分。C项的问题在于表述过于简单，让人误以为经营管理人当然有权代表合伙企业对外签约而不需要合伙企业的特别授权，以此而论，则C项错误。
《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”有权“代表”合伙企业的主体只能是合伙企业的执行合伙事务的合伙人，而非合伙企业的经营管理人。经营管理人只有在经过合伙企业（通过执行合伙事务的合伙人）授权之后，才有权在授权范围内对外“代理”合伙企业。因为合伙企业的执行合伙事务的合伙人通常可以对外代表合伙企业，享有一般代表权，所以内部限制不得对抗善意第三人。而合伙企业的经营管理人只有经过特别授权后才有权代理合伙企业，没有授权就没有代理权，自然不存在内部限制不得对抗善意第三人的问题。而且D项中表述中连“善意”二字都被抹去，只是“第三人”而已，可谓错上加错。
3.答案：A。《合伙企业法》第77条规定：“新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。”李军以20万元加入某有限合伙企业，仅以20万元为限承担有限责任，故A项正确。
《合伙企业法》第78条规定：“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。”《合伙企业法》第48条第1款规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”由此可见，丧失偿债能力并非有限合伙人的退伙原因。因为有限合伙人仅以出资为限承担有限责任，在李军履行其对某合伙企业的出资义务20万元之后，李军仅在此20万元的范围内承担责任，其后李军丧失偿债能力并不会影响李军在20万元的范围内承担责任。所以，李军丧失偿债能力不影响其有限合伙人资格，故B项错误。
《合伙企业法》第79条规定：“作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”有限合伙人并不参与合伙企业经营，不需要具有行为能力，不能因为李军成为植物人而要求其退伙，故C项错误。
《合伙企业法》第75条规定：“有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。”因为李军丧失行为能力并未影响其有限合伙人资格，不会影响有限合伙企业的存续，故D项错误。
二、不定项选择题
1.答案：C。本题主要考查的是民事主体和商事主体的区别。公法上的主体既可以成为商主体，也能成为民事主体，故C错。
2.答案：D。本题考查的是商主体的特征。商法人是按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。可见商法人的设立需要同时符合法律关于实体要件和程序要件和要求。
3.答案：C。本题考查的是商主体的分类。法定商人、注册商人、任意商人是依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式而作的分类，又可称为必然商人、应登记商人、自由登记商人。
4.答案：A、B。《合伙企业法》第42条第1款规定：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”据此，A、B两项都正确。
《合伙企业法》第42条第2款规定：“人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”据此，对刘璋的合伙份额进行强制执行时，其他合伙人享有优先购买权，故C项错误。相比合伙份额转让，合伙人退伙会给合伙企业造成更大的不良影响，根据《合伙企业法》第42条第2款规定，只有在合伙人的合伙份额无法转让给其他人时，才能办理退伙结算，故D项错误。
5.答案：A、B。《合伙企业法》第57条第1款规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”本题中，因为曾君、郭昌的重大过失致人损害，应当由曾君、郭昌对客户的损失承担无限连带责任，而其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。据此，B项正确，C、D两项错误。
《合伙企业法》第58条规定：“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。”就君平昌成律师事务所而言，其应当以律所的全部财产对合伙人给客户造成的损失承担责任，所以客户可以要求该所承担全部赔偿责任，故A项正确。
三、名词解释
1.答案：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体具有不同于一般民事主体的法律特征。其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。其二，商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。其三，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。[1]
2.答案：商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求。商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力；商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关。
3.答案：个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。
4.答案：商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。
5.答案：又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。具体表现在商主体类型法定、内容法定以及商主体公示三个方面。
6.答案：完备商人是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，完备商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。
7.答案：又称为严格负担或严格归责方法，是指基于商事交易及经营所发生的风险损害，必须由商事主体承担的至为严格的方法。
8.答案：法定商人是商人的一个基本类别，在德国商法中，是指那些从事原《商法典》列举的经营活动，如买卖、加工制作、保险、银行和运输等传统意义上典型的商事经营活动的经营者。这些经营种类被统称为基本商营业。从事基本商营业的人，无论登记与否，都可获得商人资格，除非他不需要以商人的方式和规模来从事经营。
四、简答题
1.答案：它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。包括商事权利能力和行为能力。法律对商事能力有严格规定。商事能力具有以下特点：
（1）商事能力的取得须经法律授权且存续期限由法律明确规定。商事能力是商主体依法取得的从事商行为的法律资格，一般民事主体不允许从事商事经营活动。在我国，商事能力一般始于登记机关核准登记并颁发营业执照之日，终于注销登记之日。且商事主体的商事权利能力和商事行为能力同时产生，同时消灭，两者具有统一性。
（2）商事能力的范围有限，由法律明确授权。商主体的商事能力应以法律授权的营业范围为准，经商事登记公示，商主体只允许在登记范围内从事商事经营活动。而且，商事主体因为经营范围不同而享有不同的商事权利能力和商事行为能力。
2.答案：人格一语本属自然人特有，后由法律赋予法人，使法人拥有人格。不论是自然人人格还是法人人格，都应该指主体的一般法律地位。可是，人格权的基础在于人的“尊严”，“自由”和“安全”，这些都是与有着实在生命和肉体痛苦及精神痛苦感知能力的理性的人所分不开的。可是，法人却不具有理性的人所具有的生命和肉体痛苦及精神痛苦感知能力，也就是法人的无尊严性。法人的设立目的在于使之成为财产权利、义务和责任的独立承担者，借以限制投资人风险，鼓励投资积极性，从而赋予法人这样那样的权利无非都是为了交易便捷及交易安全的社会经济的考虑。然而，受制于有人格必有人格权这一观念，导致了法人有人格权的观点。其实，人格权在由伦理意义上的人移植向法人时，其内涵已发生了悄然地改变，其中的逻辑链条已经发生了变化。法人所享有的名称权、名誉权、荣誉权、信用权、通讯秘密权等权利在实质上均不应归类于人格权，但由于这样的用语使得人们产生法人有人格权的误解。因此，在立法上可以改变用语，用商号权、商誉权等代替法人名称权、法人名誉权等。这些权利都可归为无形财产权领域，按照无形财产权的理论处理相关问题。
3.答案：商法人是一个法理概念，是法人的一个组成部分。商法人是商法赋予一定社会组织以法律上的人格，这种人格，使商法人成为商业法律关系的主体，使它具有了主体所有的权利能力和行为能力。具体地讲，商法人与一般法人相比，具有以下特点：（1）依照法律不同，商法人是依照商法规定而成立的社会组织。（2）依据法定程序不同，商法人是依据商业登记而成立的活动的内容不同。在中国因没有公布商法典，现实中没有对商法人与一般法人加以区别。
按照大陆法各国的民商法，商法人须具备以下条件：（1）有自己的名称、人员机构和场所；（2）有独立的财产或规定数额资金，能够独立承担经营责任；（3）以营利为目的，依法取得特定的经营行为能力；（4）依商事登记法而成立，具有商法上的资格。
法律特征：商法人作为法人的最基本形式，应具有以下几个特征：首先，它具有独立的人格。商法人经特殊登记程序而取得拟制主体资格，它具有登记核准的特殊权利能力，能够以自己的名义从事生产经营活动和诉讼活动。其次，它具有独立的财产和财产权。再次，它具有统一的组织机构。商法人作为拟制主体，对外具有统一的法律资格；对内应具有统一的代表机构、执行机构和其他组织机构。
根据有关法律的规定，商法人从所有制性质上可以做如下分类：（1）国有商法人。根据中国民法通则和企业法的规定，国家所有权和企业经营权分离，国有商业企业作为法人，具有商法上的权利能力和行为能力，经过国家工商行政管理部门核准登记注册，在经营范围内，可以依法从事各种商行为，是中国现阶段最重要的商主体，在国民经济发展中发挥着重要的作用。（2）集体商法人。集体商法人是指由公民或集体单位组合而成的集体商业组织。（3）合营商法人。是由两个以上的法人组织共同出资经工商登记注册而成立的商业企业组织。（4）私营商法人。私营商法人是指由私人投资经营而取得法人资格并以其出资额为限承担债务责任的商业企业。（5）外商投资商法人。即由外商投资并取得法人资格的商业企业组织，在中国现阶段.就是指中外合资经营企业。
五、论述题
1.答案：（1）在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商和其他商主体相比，主要有以下特征：①代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。②代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。③代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。
（2）在大陆法系国家，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。具有以下特点：①居间商不是以自己或他人名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。②居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商辅助人那样受到雇佣契约的约束。③居间商所从事的居间行为不是基于契约，不负有活动及行为义务。它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。④居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。⑤居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍、被介绍的双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息，帮助联系的作用。
（3）在大陆法系国家，行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。其具有以下特点：①行纪商必须以自己的名义履行其行为。但是行纪商履行行纪行为而产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。这是行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人在商事中介中的作用的重要差异。②行纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相连。行纪商与第三人之间发生直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的权利义务关系。③行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之间所订立契约以及因这种契约而产生的权利义务可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。④行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以行纪交易之缔结为其正常的经营业务，因此，行纪商的身份与职业经营密切相连。
由以上分析可以看出，代理商、居间商、行纪商作为商中间人的主要类型，他们之间的差异也是非常明显的，主要体现在以上论述的三者之间不同的法律特征上。
2.答案：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律的规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体在传统商法中又称为“商人”。现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而强调构成商主体的实质性条件。这就是说，商主体以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件，凡以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”。即构成商人须符合三项条件：其一，主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的个人或组织不属于商人；其二，主体需持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利性活动的个人或组织通常不属于商人；其三，主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业，从事非营利性营业活动者按照不少国家的法律也不属于商人。
商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征，而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范性。首先，商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。而一般民事主体不享有法律上的这种特权。其次，商主体是以营利性活动为营业的主体。即商主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，并且是以该种商行为为营业的主体。按照现代多数国家的规定，从事营业性商行为是构成商主体的实质性法律特征，这一规定反映了商行为法理论反对商人特权的思想和主张。然而，仅仅依据“营利性营业行为”这一特征很难确定某一行为人是否构成商主体。这就是说，某一行为人究竟是因其从事了营业性商行为而成为商主体，然后再履行商业登记，还是因其履行了商业登记而成为商主体，然后再从事营业性商行为，这其中仍还有实质性差别。商行为法理论只有与商业登记制度相结合，并作为后者的基础，才可能具有法律上的可操作性。最后，商主体又是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。他能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利承担义务，并以特定范围的商业资产承担财产责任。这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且将商业合伙与不具备商业名称和独立名义的民事合伙区别开来。从这个意义上说，我国《私营企业暂行条例》和《企业法人登记管理条例》规定的“合伙企业”与传统的民事合伙乃有所不同，前者实际上受商业统治法和商业登记法的支配。
3.答案：商业辅助人，是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委托或雇佣，辅助商主体开展商事活动的人。商业辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，商业辅助人对其所经营的财产也不享有所有权，且不是财产的法定代表人。
商辅助人，相对于商主体，基于一定的法律关系而存在。因商主体授权的方式和范围而导致的商辅助人在商主体内部的不同地位，形成了不同种类的商辅助人，进而构成了商主体与商辅助人之间不同性质的法律关系。基于委任关系而形成的商辅助人主要为经理人、代办人，另外还存在因劳务合同而产生的劳务人，但是这属于劳工法的研究范围。
（一）经理人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能——经理权为其产生和存在的基础。这种经理权，从法律性质上来说，是一种特殊的代理权，它以民法上的代理权为基础，但有其自身的特点：
（1）经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。
（2）经理人在行使权利时，最重要的是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有表明经理权权限的标记。
（3）经理人的主要权限是为商主体管理事务，并为商号签名。
（4）只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。
（5）经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。
（二）代办人。代办人是现实商事交往中的普遍存在的现象。代办人以商主体的特别授权——代办权为其产生和存在的基础。在商事交往中，允许存在这样的一种代理权，他与第三人交往中被商主体限定一个有效范围，这种代理权在立法上便是“代办权”；被商主体授予代办权的人便是代办人。代办人的范围比较狭窄；且不需商主体亲自授予，可以明示或默示的形式授予，其代理权在法律上已经被严格限制于一定的业务范围之内。
4.答案：商事能力是指商人依据商业登记核定的经营范围从事商行为，享有商事权利，承担商事义务的资格。民事能力是指民事主体所具有的权利能力和行为能力的总称。商事能力和民事能力的主要区别在于：（1）商事能力是商人依法从事营业性商行为并承担商法上权利和义务的能力，表明商人在商法（民法的特别法）中的特殊资格。而民事主体无需特别的法定的程序，尤其是对自然人来讲。（2）商事能力是在民事行为能力的基础上由商法特别规定的。一般说来，具有商事行为能力的人一定具有民事行为能力，但具有民事行为能力者不一定具有商事行为能力。我们肯定民法与商法的关系属于普通法与特别法的关系，那么，商人就具有双重能力，既可以作为民事主体从事一般的民事法律行为，也可以依据商法的规定从事特定的商行为。（3）商事能力就其内容来看，是一种特殊的权利能力和行为能力。不同的商人根据商业登记的营业范围而具有不同的商事能力，商人都只能在登记的范围内从事活动，而在民法中，自然人的权利能力是一致的，只有法人的权利能力根据其登记的范围而有区别。（4）商事能力的起止时间取决于商业登记这一公法上的行为。一般的商法规定，无论是商自然人、商法人还是商合伙，其商事能力始于设立登记、止于注销登记。而民事权利能力的起止时间，对自然人来讲是始于出生，止于死亡。
[1]编者注：关于商主体的概念，不同的教材有不同的表述，上述概括得较为全面。