一、编撰国有企业专利实施和科技成果转化法律规范集成及适用指南的背景
（一）国有企业专利实施和科技成果转化的政策导向和配套支持
1.政策要求
2008年6月5日，国务院颁布并实施了《国家知识产权战略纲要》（简称“纲要”），首次提出了“推进企业知识产权化、商品化、产业化”[1]的相关概念。2014年12月10日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于转发知识产权局等单位深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）的通知》（国办发 〔2014〕64号），首次提出了“建设知识产权强国”的新目标，将着力重点加强知识产权运用[2]。2016年3月，国家提出十三五规划，将知识产权产业化和资本化放入国民经济和社会发展五年规划的高度。2016年5月，中共中央、国务院印发《国家创新驱动发展战略纲要》，提出通过“三步走”实现到2050年建成世界科技创新强国的战略目标，并且改变知识产权着重专利申请量的宗旨，转而明确要求资源配置从以研发环节为主向产业链、创新链、资金链统筹配置转变。
《纲要》颁布已近八年，围绕着这一纲领性文件，全国人大及其常委会、国务院、各部委，以及各地方人大和人民政府，在知识产权方面进行了一系列立法。特别是近两年，我国频繁在立法上有所行动，修订并发布了一系列的法律、政策来促进专利实施和科技成果转化。具体包括：2015年4月2日征求意见的《职务发明条例草案（送审稿）》、2015年8月29日修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》、2015年12月2日征求意见的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》、2015年12月31日发布的《知识产权资产评估指南》以及2016年2月26日财政部、科技部、国资委等部委联合发布并施行的《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》。
不难看出，为实现科学技术转化为现实生产力并产生经济效益、带动经济转型升级，国家的专利和科技成果政策已从单纯追求技术研发数量开始向产业化、市场化方向转变。目前，我国的专利实施和科技成果转化已从战略要求开始向全面实施推进。作为对国家政策的积极响应者，国有企业更应顺应专利实施和科技成果转化的主旋律，通过专利实施和科技成果转化来创造企业经济效益新的增长点，并通过股权激励等方式推动混合所有制企业的转变，以在国家深化改革的浪潮中进一步加快企业转型升级。
2.资金扶持
早在1996年，我国就通过制定《中华人民共和国促进科技成果转化法》的方式建立了“科技成果转化基金或者风险基金”，以上立法确立了对科技成果转化的资金扶持。近年来，我国不断制定一系列规范性文件增加扶持资金的来源，例如《国务院办公厅关于强化企业技术创新主体地位全面提升企业创新能力的意见》要求“政策银行、商业银行以及保险机构等金融体系对创新企业融资和市场化的金融支持”[3]；《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》要求“地方政府以财政经费支持科技成果转化，包括采用投资、贷款贴息、补助资金和风险投资等形式支持成果转化活动。”[4]；《财政部、科技部关于印发〈国家科技成果转化引导基金管理暂行办法〉的通知》要求建立“创业投资子基金、绩效奖励资金，为转化科技成果企业提供股权投资、成果转移转化活动及科研人员一次性资金奖励”[5]。
综上，国家通过资金扶持，从经济上给予企业最直接的帮助。作为国有资本投资的国有企业更应该积极参与扶持资金分配的活动，在争取获得扶持资金及扶持政策的基础上，对其他企业起到榜样和引导的作用。
3.税收优惠
国家不仅通过扶持资金的方式增加对专利实施和科技成果转化活动的投入，还通过税收优惠减少专利实施和科技成果转化活动的成本，主要体现在《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》以及《国务院关于印发实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定的通知》[6]等法律、法规中。
此外，对于研发费用，《中华人民共和国企业所得税法》第三十条第一款及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十五条规定，企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按照规定据实扣除的基础上，按照研究开发费用的50％加计扣除；形成无形资产的，按照无形资产成本的150％摊销。对于转让无形资产的税收问题，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，转让无形资产应按5％的税率缴纳营业税。总之，在国家鼓励创新、重视知识经济发展的背景下，技术研发形成专利及科技成果并实施转化的，相关的税收压力得到了大大降低。
综上，为响应国家政策要求，获得政府资金扶持、税收优惠等福利，同时区别处置国有无形资产与有形资产相关法律规定的不同，国有企业亟须了解和运用我国关于国有专利实施和科技成果转化的相关规定。因此，本书将对以上内容进行全面的梳理和解读，为国有企业各部门开展专利实施和科技成果转化工作提供指引。
（二）国有企业专利实施和科技成果转化现状
1.国有企业专利、科技成果量大质不高，维护费用高
（1）国有企业普遍存在专利、科技成果量大质不高，重视考核指标、轻视实施转化的现象。根据国家知识产权局制定的国统办函字 〔2012〕18号《2013年专利统计年报》（有效期至2015年12月）显示，截至2014年底，中国发明专利申请量已连续4年位居全球第一[7]，但其中发明专利授权量仅占申请量的17.8％，专利的强度和稳定性较差。目前我国专利存在专利量大，但是质量不高的普遍问题。作为专利申请主体之一的国有企业，受绩效评价体系的影响，近年来专利申请和授权量增速很快，但所拥有的专利和其他科技成果的来源并非市场需求，具有产业化、市场化价值的专利屈指可数。
（2）国有企业专利维护费用高、闲置率高，从而造成国有资产变相流失。通过调研大型国有企业并从相关行业信息了解到，各个行业领域的国有企业都存在一个共同的困境，即为了应付上级部门下达的考核指标而要求研发人员挖掘技术创新点，分批次申请专利，从而达到提高专利申请量和授权量的效果，变相呈现出企业创新率高的状态。但是，截至目前，该方式已凸显出了严重的负面影响，国有企业每年动辄需花费上百万的专利维护费用来维持大部分不具有商业价值的垃圾专利，而90％以上的具有潜在价值的专利并未被实施转化，从而造成了国有资产在成本方面的浪费以及国有无形资产的闲置和荒废。
2.国有企业体制阻碍实施转化，从而造成实施转化率低
早在2014年3月5日，国家知识产权局局长申长雨在进行政府工作报告时就指出： “截至2013年底，我国每万人口发明专利拥有量达4.02件。但是，我国知识产权创造水平还不够高，依然存在大而不强、多而不优的问题。知识产权运用效益还不够高，知识产权密集型产业对GDP的贡献率远低于美、欧等发达国家。”[8]时至今日，我国大部分企业都仍然存在实施转化率低的问题，国有企业的情况更加凸出。而造成上述情况的主要原因就是现行的国有企业体制不适用于专利实施和科技成果转化。例如：审批程序、科技人员奖励报酬的财务处理程序以及国有资产处置流程等。作为该行业龙头的国有企业，基于国资委监督等程序的严格把控和管理体制的约束，在开展实施转化方面举步维艰。具体而言，包括以下原因：
（1）项目立项、审批、资金融通环节较多，层层审批，审批程序烦琐。专利和科技成果的运用具有一定的时效性，创新技术的生命周期是随着科技进步而反向缩短的。并且，如果审批部门担心国有企业流失的风险而搁置该专利和科技成果，那么还将影响市场需求、权利期限、同类产品竞争力以及融资能力。因此，如果国有专利实施和科技成果转化审批程序过于烦琐，且专利实施和科技成果转化机制滞后，将会阻碍国有企业专利实施和科技成果转化工作的开展，并增加维护费用的管理成本，最终导致专利和科技成果的闲置，将专利和科技成果束之高阁，不能产生经济效益，造成国有无形资产的贬损，变相流失国有资产。
（2）国有无形资产处置规定不完善，国企专利实施和科技成果转化风险不明确。目前，我国没有专门关于国有企业知识产权产业化方面的法律规范，仅在部分法律规范的条文涉及国有企业知识产权的处置，但是都仅具有原则性，缺乏实际操作性。例如，《中华人民共和国企业国有资产法》第四十二条及第四十七条规定，知识产权作为非货币财产对外投资、企业改制的，应当进行资产评估。该规定并未专门针对知识产权处置进行规定，同时也未涵括大部分的企业商业行为。在此基础上，国务院、各行政部门及地方政府都出台了一系列的国有资产评估法律规范，但是仍旧没有专门针对知识产权处置的相关流程进行立法。直到2016年7月1日，由中国资产评估协会实施的《知识产权资产评估指南》，其通过行业规定调整了知识产权评估过程中的行为。但是，知识产权评估的行业指南只能对评估的环节进行规范，那么国有企业在专利实施和科技成果转化过程中到底需要哪些法定程序，国有企业领导及工作人员仍旧存在很多疑惑。在法律规范不明确的情况下，国有企业不敢擅自自行制定专利实施和科技成果转化的程序，从而造成专利实施和科技成果转化率不高的后果。
（3）我国国有企业进行专利实施和科技成果转化的激励制度有所缺失。目前，国有企业职务发明人的转化需求强烈，但碍于国有企业内部缺少实施转化的政策保障、指导和专利实施和科技成果转化激励制度，让职务发明人不敢擅自自行生产产品和开拓产品市场，以致其诉求得不到解决，实施转化工作无法开展，停滞不前。虽然目前我国发布和实施了一系列奖励报酬的法规政策，但是大部分国有企业财务制度仍旧沿用奖励报酬纳入工资总额基数之内的规定，从而影响非职务发明员工的工资，无法激起员工开展实施转化工作的积极性。
综上，为响应国家知识产权局等28个部门颁布并实施的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020年）》中关于国有企业应当“提高知识产权成果转化率，集中资源解决知识产权多而不优的矛盾，增加核心专利、知名品牌和版权精品数量，并将创新成果转化为现实生产力”[9]的要求，解决维护费用消耗过高的问题，盘活闲置的专利和科技成果，实现专利和科技成果的市场价值，国有企业亟须加强对我国专利实施和科技成果转化相关法律法规的学习和了解，以合法合规合程序地开展专利实施和科技成果转化工作。
3.国有企业缺乏专利实施和科技成果转化相关制度和实施转化人才
根据上海市第二中级人民法院发布的《2008～2012年涉国有企业知识产权案件审判白皮书》显示，在国有企业作为案件当事人的判决案件中，88％的案件是判令国有企业承担民事责任，造成国有资产流失[10]。经笔者实践调研和分析总结，造成上述国有无形资产流失的原因主要是：第一，部分大型国有企业缺乏专利实施和科技成果转化制度，没有将专利和科技成果进行国有资本化管理、运营和保护，其没有从企业内部规章制度的角度规范企业知识产权行为、明确知识产权权益归属、规范职务发明人权利与义务，没有从企业外部划分各方交易主体的权利义务与违约责任等，从而造成频频败诉与被他人侵权的情况。第二，部分大型国有企业仍缺乏专利实施和科技成果转化人才。专利实施和科技成果转化涉及技术、法律、市场等多个方面，且都需要复合型人才的参与。故缺乏实施转化工作人才，将使得供需双方无法有效对接，缺乏转化信息以及实施转化的沟通渠道。例如：截至2012年四川省知识产权示范企业“因缺乏知识产权法律人才的占78％”[11]，且大部分国有企业员工兼职知识产权管理岗位，其并不了解国家关于专利和科技成果的相关法律法规，没有时间专门跟踪国家政策的走向，导致专利实施和科技成果转化的法律风险大大提高。
我国国有企业内部缺乏专利和科技成果制度，管理不成体系，缺少专业人才，专利和科技成果法律保护意识薄弱，开展专利实施和科技成果转化的先天条件不足。但部分专利和科技成果具有很广阔的市场前景、较高的产业化价值。因此，国有企业各部门亟须全面了解和熟悉各自在专利实施和科技成果转化过程中的权利与义务，配备专业人才，并对其进行法律法规的系列培训，保证专利实施和科技成果转化工作的开展，确保国有资产处置的合法性、合规性及合理性。为此，本书将对涉及国有专利实施和科技成果转化的法律法规进行全面的梳理和解读，为专利和科技成果管理人员、法律人士、中介服务机构提供法律梳理和分析。
综上所述，专利和科技成果创造及转化的动力主要来源于科技发展、转化需求和市场主导，而我国国有企业目前的专利和科技成果创造、权利申请以及实施转化却主要受国家政策主导、指标考核以及外部压力的影响。在我国现有国情下，国有企业体制机制中的审批环节过多、周期过长、财务制度阻碍、缺乏专利实施和科技成果转化企业内部规章制度保障和指导、缺乏企业内部实施转化操作主体和操作流程、国有企业体制与现行的法律规定脱节等原因，阻碍了国有专利实施和科技成果转化工作的开展。
（三）国有企业知识产权法律规范缺位
1.知识产权法律法规不够完善。自2008年《国家知识产权战略纲要》实施至今，我国先后修订了约14部涉及知识产权相关的法律法规，专利和科技成果法律体系日益完善。但是，由于知识产权的法定性，且由于我国的专利和科技成果法律法规系由一系列的单行法组成，缺乏完整的体系性和内在统一、协调，造成知识产权没有统一的法律规范。在我国，专利实施和科技成果转化的行为主要由以下法律规范予以调整：《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《计算机软件保护条例》《集成电路布图设计保护条例》《植物新品种保护条例》以及上述法律的实施细则等。上述法律规范间存在以下问题：同级位阶，交叉立法，各个规范之间存在冲突和不协调；法律概念繁杂，缺乏严谨性、统一性，法律适用存在问题；上位法缺位，政出多门；涉及实施转化的政策过多，一些政策重复冲突；现有国有资产制度僵化且不具备可操作性，无法有效地开展专利实施和科技成果转化工作；各项法律与政策规定不一，国家规定与地方规定不一，各个地方之间标准不一；重复规制知识产权行为以及相互冲突等问题。具体而言体现在以下两个方面：
（1）在知识产权相关法律概念方面，我国的法律规定中包括有：科技成果、专利、技术成果以及专利实施、科技成果转化、技术转移、知识产权实施、专利产业化、高新技术产业化等术语。上述术语散见于政府的规范性文件中以及《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《中华人民共和国专利法》等法规中，术语没有明确的区分与界定。因此，在日常企业法律风险防控时，将为法律人士适用上述法律造成一定的误区和困难。同时，在司法实践中，上述概念的外延和内涵不同，将直接影响到法律适用以及纠纷解决的最终结果。
（2）在奖励与报酬方面，《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《中华人民共和国专利法实施细则》都对研发员工实施转化后的奖励或报酬进行了规定。但二者对获得奖励或报酬的主体规定不一致；对作出重要贡献人员的范围不明确；对自行实施或与他人合作实施后的提成比例、计算基数、计算日期不一致；对转让、许可实施的提成比例规定也不一致。虽然上述两部法律规范一部属于基本法，一部属于行政法规，其立法主体不同，法律位阶不一致，效力高低不一致，但是国有企业在实践适用过程中还是存在困难。同时，在司法实践中，对重要人员的界定范围也将直接引起员工与企业之间关于职务发明实施转化利益分配的纠纷。
2.缺乏专门的国有企业专利实施和科技成果转化法律规范。目前，规范国有企业资产方面的规范包括《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《中华人民共和国国有资产评估管理办法》《企业国有产权转让管理暂行办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》以及国资委发布的规范性文件等。但是，以上所有的条文中都只提及非货币资产的处置规定，没有专门针对国有专利和科技成果运营和处置的相关法律规范条文。
综上所述，第一，在运营或处置国有资产时，国有企业各部门必须严格按照现行规定执行法定流程，但是目前我国关于国有专利实施和科技成果转化的相关法律法规存在规范缺口。在没有制度保障、遵守和指导的情况下，国有企业不知道如何合法有效地解决专利实施和科技成果转化工作中出现的问题。例如：缺乏国有专利实施和科技成果转化的价值评价标准、国有专利实施和科技成果转化的资产处置规范。第二，我国的专利实施和科技成果转化法律规范间出现多头立法、交叉或重复规制的情况，甚至部分规范相互冲突。导致国有企业无法确定应按照哪一法律标准开展专利实施和科技成果转化工作。同时，国有企业的管理体系比其他企业更为严格，其无法处理企业内部规章制度与地方法规的冲突。例如，当上级部门制定的员工工资财务制度与地方性法规中职务发明人奖励报酬规定相冲突时，地方国有企业在处理上述体制矛盾时将会左右为难。因此，若要有效地推动国有企业开展专利实施和科技成果转化工作，亟须国资委、知识产权局等行政管理部门以及立法机关关注目前已存在的制度问题，在统一标准的情况下解决国有企业专利实施和科技成果转化工作的障碍。例如目前财政部、科技部、国资委专门针对国有科技型企业制定了股权激励、项目收益分红、分红激励等激励分配机制，这一举措将采取分红激励所需支出不纳入本单位工资总额基数的办法，解决了国资委在奖励和报酬的财务处理方面与地方性法规不一致的问题。因此，本书将对目前国有企业专利实施和科技成果转化存在的问题进行归纳和阐述，并对现行法律法规予以分析、解读，从而针对性地提出立法上或机制改革方面的前瞻性建议，望能为立法机关、行政主管部门提供完善相关法律规范的参考。