专题七：当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，买卖合同具有什么效力
【核心提示】当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，不能认定成立担保物权关系，买卖合同非担保合同，债权人对买卖标的物不享有优先受偿权。基于对意思自治的尊重，应当将不动产买卖合同认定为当事人间以物抵债的协议。
实务争点
在现实生活中，当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的现象具有一定的普遍性。对于买卖合同性质认定以及效力的判断，司法实务界和理论界众说纷纭，观点很不统一：第一种观点认为，当事人之间签订不动产买卖合同行为实质上是设立了一种习惯法上的非典型担保物权“后让与担保”，当发生实现担保物权的情形时，债权人对标的物享有优先受偿权。第二种观点认为，当事人之间签订不动产买卖合同来担保借贷合同的，究其实质，当事人之间实乃成立了抵押担保关系，应当给予抵押的相关规定对当事人之间的民事法律关系进行处理。第三种观点认为，根据物权法定原则，当事人的约定不符合我国法律所规定的担保方式，不应当赋予其担保物权的效力。基于对当事人意思自治的尊重，应当将不动产买卖合同认定为当事人之间以物抵债的约定。对此问题，《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
理解适用
对《担保法》第二条第二款的理解与适用
当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，对买卖合同性质的认定，涉及物权法定原则以及以物抵债合同，因此我们先对物权法定原则和以物抵债合同进行分析。
（一）对物权法定原则理解
所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容必须由法律明确规定的原则。我国《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则是法律中的强制性规定，当事人必须遵守。违背物权法定原则的后果，可以归纳为如下三方面：（1）不认可为物权。即不依法律规定的物权种类设定的物权，不可认定其为物权，这一点不但是对物权法定原则从反面的强调，更重要的是，它能对规范我国民法实践中设定物权的各种行为发挥基本准据的作用。（2）无物权效力。即不依法律规定的物权内容设定的物权，无物权的效力。这一规则针对的是当事人虽然按照法律规定的物权种类设定物权，但其设定的内容违背法律的情形。如当事人在名义上采纳了“抵押权”、“质权”这样的合法术语，但是其内容背离了法律的规定，它们依法不能发生物权法上的效果。（3）无效的物权设定转为其他有效的法律行为。即物权的设定虽然无效，但是只要该设定符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相应的法律后果。[1]
（二）以物抵债的性质及其分类[2]
1.以物抵债的性质
以物抵债，即代物清偿，我国《合同法》没有明文规定，但现实生活中十分普遍。关于以物抵债协议的性质，我们认为应当采用诺成合同说。只要达成以物抵债协议，就完成了对债之履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同。若债务人未按照以物抵债协议履行，债权人得主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。理由如下：第一，从各国民法的发展趋势看，伴随契约自由原则的深入人心，要物合同数量减少，有向诺成合同转化的趋势。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念已属过时，我国台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要。尤其在我国大陆地区，以物抵债协议为非典型合同，法律没有对其规定以实际履行为成立要件，这种情况下，如果我们硬要加上此条件，无异于作茧自缚。第二，以物抵债协议常常伴随到期不能偿还债务的条件，从协议达成到实际履行有一段时间，按照要物合同的观点，这段时间以物抵债协议的效力处于不确定状态，一方面给当事人造成不必要的困扰，另一方面不利于债权人的利益保护。按照诺成合同的观点，以物抵债协议的成立要件包括：其一，原债权债务关系的存在；其二，以他种给付代替原给付的合意，且他种给付与原给付种类不同；其三，原给付与他种给付价值相当，或者当事人认可两者之间价值相当。需要说明的是，在附条件的以物抵债协议中，应当以条件的成就为代物清偿的履行条件；如果条件不成就，仍然按照原债履行。
2.以物抵债协议的分类
（1）依据发生时间的不同，分为三类：一是在债务发生的同时就达成如届期不能偿还债务则代物清偿的约定；二是在债务发生之后、清偿期限届满之前；三是在清偿期限届满之后。
（2）依据代替物价值的确定方式分为：第一，当事人协商确定，这种方法可以发生在诉讼程序中（比如调解或者和解），也可以发生在诉讼程序之外；第二，评估机构进行评估确定；第三，由法院在执行程序中根据相应程序和方法确定。
（3）按照是否已经实际履行分为两种：一种是已经将抵债之物现实地交付给了债权人；另一种是就以物抵债达成了合意，却没有现实地交付该物。就普遍性、常见性来说，后者在中国实务中最为常见。
（4）按照以物抵债协议是否附条件和达成的时间，可以分为附条件的以物抵债协议和确定的以物抵债协议。前者主要发生在债务清偿期（含宽展期）届满前，后者发生在届满之后。
（三）对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的认定
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，约定内容并不满足法定的物权类型，因此，在我国目前不承认习惯法上的非典型担保的情况下，按照物权法定原则，应当认定未设立担保物权。在现实约定中，当事人所签订的合同一般会出现“以不动产买卖合同设定抵押来担保民间借贷合同”的字眼，但是双方当事人并没有进行抵押登记的意思表示，此种情况不应当认定当事人双方签订的买卖合同为抵押担保合同，因为如果双方要以不动产物权设定抵押，那么必须依法办理抵押登记才能设立不动产抵押权。正如上文所介绍的，“如当事人在名义上采纳了‘抵押权’、‘质权’这样的合法术语，但是其内容背离了法律的规定，它们依法不能发生物权法上的效果”。虽然当事人之间的买卖合同并不能如当事人所愿设立担保物权，但是，基于“无效的物权设定可以转为其他有效的法律行为”的理论，我们认为，此时应当认定在双方当事人之间成立以物抵债的协议。根据上文对以物抵债类型的划分，此时成立的以物抵债合同应当属于“由当事人协商确定的，在债务人不能按约定还款时，履行以物抵债合同的类型”。《民间借贷解释》第二十四条并没有指明签订买卖合同的时间，我们认为，以物抵债的约定可以在主合同签订时、主合同履行期间、主合同届满后达成，时间上的差异并不影响以物抵债合同的效力。
（四）实务中应当注意的问题
第一，以物抵债合同为从合同。从合同的特点在于其附属性，不能独立存在，必须以主合同的有效存在为前提。合同间主从关系的划分，主要的意义在于明确它们之间的制约关系。由于从合同以主合同的存在为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同变更或转让，从合同也不能单独存在，依具体情况相应地可能发生变更、随同转让或者消灭的效果；主合同被宣告无效、撤销或者终止，从合同便失去存在的意义，原则上应当归于消灭。以物抵债合同的设立是以民间借贷合同的存在为前提的，其从属于民间借贷合同，因此我们认定以物抵债合同是民间借贷合同的从合同，具备上述从合同的所有属性。正是基于对以物抵债为从合同的认定，我们认为当事人发生履行纠纷时，只能以主合同即民间借贷合同作为案由提起诉讼，而不能以以物抵债这一从合同即“买卖合同”作为案由提起诉讼。与此相印证，《民间借贷解释》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
第二，以物抵债合同的效力。对以物抵债合同效力的认定，直接关系到当事人双方的利益，因此必须将其清晰化。由于上文已经明确否认了“买卖合同”的担保物权性质，故以物抵债合同不具有优先受偿力。也就是说，当债务人存在多个债权人时，各个债权人对该以物抵债的标的的价值按照债权比例受偿。以物抵债的债权人在标的物拍卖时不具有优先购买权。由于优先购买权实质上是一种具有物权性质的权利，该权利具有排他性，因此在法律没有明确赋予优先购买权的情况下，以物抵债的债权人在标的物拍卖时并不具有优先购买权。
第三，债权人具有选择权。《民间借贷解释》第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”《民间借贷解释》第二十四条第二款仅规定了“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”，并没有明确出借人是否可以要求履行买卖合同取得标的物所有权。我们认为，基于对当事人意思自治的尊重，既然买卖合同实为以物抵债合同，当事人就应当可以在条件成就时要求履行以物抵债合同。虽然《民间借贷解释》对此没有作出规定，但是不能凭此就解释为出借人不能要求履行以物抵债合同获得标的物的所有权。既然出借人要求履行以物抵债合同具有合理性，且不具有无效的事由，我们应当赋予出借人以选择权。即基于《民间借贷解释》的规定，出借人既可以选择将标的物拍卖，也可以要求履行买卖合同以获得所有权。
案例指导
朱某芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[3]
2007年1月25日，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区×号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了备案登记手续，并于次日向朱某芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。同年1月26日，双方签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱某芳借款1100万元，期限至2007年4 月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区×号楼商铺抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱某芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。
山西省太原市小区店人民法院认为：双方签订的14份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。2007年9月3日，一审法院作出（2007）小民初字第1083号民事判决：一、朱某芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由嘉和泰公司负担。
嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院（以下简称太原中院）提出上诉称，朱某芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱某芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035.4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱某芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱某芳的诉讼请求。朱某芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱某芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱某芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。
太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱某芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10354554元，证据不足，不予支持。据此，太原中院作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43900元，由嘉和泰公司负担。
嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于作出晋检民抗（2009）60号民事抗诉书，向山西省高级人民法院提起抗诉。山西省高级人民法院于作出（2009）晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。
山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。
1.本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱某芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱某芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区×号楼商铺以四千六百元每平方米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平方米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱某芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。
2.主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。（1）嘉和泰公司为保障朱某芳借款安全，将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给朱某芳，但是双方未办理抵押登记，根据《担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。（2）嘉和泰公司与朱某芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱某芳借款后，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱某芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。
朱某芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。
山西省高级人民法院再审查明，2007年1月25日，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区×号楼14套商铺。同日办理了14份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱某芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱某芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱某芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区×号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱某芳出具1100万元收据。
另查明，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区×号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱某芳的百桐园小区×号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方（嘉和泰公司）一次性还清甲方（朱某芳）借款后，甲方将以上抵押手续（合同、发票、收据）退回乙方”，合同即为朱某芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱某芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱某芳出具的1100万元借款收据。
山西省高级人民法院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。
关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西省高级人民法院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱某芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区×号楼商铺以四千六百元每平方米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平方米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”。证明朱某芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱某芳借款的抵押担保。朱某芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”朱某芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议……当然就是为了保证资金安全”。也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。
关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西省高级人民法院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于争议法律关系的性质释明后，朱某芳仍不变更诉讼请求，朱某芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱某芳可依法另行提起诉讼主张其权利。
2011年2月17日，山西省高级人民法院作出（2010）晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院（2007）小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决；驳回朱某芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱某芳负担。
朱某芳不服山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决，向最高人民法院申请再审称：1.双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。2.《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱某芳。3.朱某芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱某芳从未在起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱某芳的本意。根据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
嘉和泰公司答辩称：1.嘉和泰公司与朱某芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订14份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱某芳在一审诉状中对此亦有同样表述。2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。
最高人民法院再审查明的事实与山西省高级人民法院再审查明的事实相同。
最高人民法院认为，朱某芳与嘉和泰公司对于山西省高级人民法院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。
朱某芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西省高级人民法院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。
最高人民法院认为，本案中，14份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于14份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。
本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西省高级人民法院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案14份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。
《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。
本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。
首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱某芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉14份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱某芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认14份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
其次，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。
嘉和泰公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求人民法院撤销案涉14份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。
因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西省高级人民法院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。山西省高级人民法院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。据此判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决；二、维持山西省太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决。
规范指引
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
《中华人民共和国担保法》
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
《中华人民共和国物权法》
第五条 物权的种类和内容，由法律规定。
[1]孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2011年版，第65～68页。
[2]刘琨：“以物抵债协议不宜认定为流质契约”，载《人民司法》2014年第2期，第52～53页。
[3]案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期，案号：最高人民法院民事判决书（2011）民提字第344号。