第三章 劳动合同和集体合同
第十六条 【劳动合同的概念】
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
案例12 未签订劳动合同时依据社会常理及证据认定存在劳动关系(上海市第一中级人民法院［2011］沪一中民三(民)终字第1118号)
贡某到食品公司(某食品贸易公司)处工作，后担任督导一职，并在无锡百盛公司、无锡家乐福店等地进行工作，对该公司与商场之间的联络及商场之间的费用结算负主要责任。该食品公司通过与案外两公司签署合同，设柜经营天福茗茶及天申茗茶。案外公司都曾向贡某出具载明供应商为食品公司的结算报表、付款通知单等。贡某曾为该两家茶叶店办理过纳税手续，后短信得知被解雇，遂离开工作地，尚未领取部分工资。在任职期间，食品公司没有为贡某缴纳综合保险费。贡某向仲裁委员会申请仲裁，要求食品贸易公司支付其工资、奖金及解约赔偿金，并补缴综合保险费。该委裁决:对申请人的请求事项不予支持。
贡某以仲裁裁决错误为由，提起诉讼，请求判令食品贸易公司支付相应的工资、奖金、经济补偿金，并补缴社会保险费。某食品贸易公司辩称:贡某并非公司的员工，食品贸易公司在无锡、苏州等地并无经营场所，仅在上海经营天福、天申茶叶;贡某是个体户无锡市南长区天元经营部的员工;不同意贡某的诉请。
法院认为，食品公司与案外两公司签署的合同均证实，食品公司设有茶叶专柜，从事天福、天申品牌的茶叶经营的事实。案外公司会定期向食品公司出具结算报表或付款通知，而这些付款通知都交由贡某负责处理。可认定，贡某为食品公司进行工作，主要负责食品公司与这些商场之间的联系与沟通。且贡某曾为该两家茶叶店办理过纳税手续，案外公司亦出具证明证实贡某在天申茗茶专柜联系业务。据此可以认定双方存在劳动关系，贡某接受食品公司的管理，是食品公司的在职员工。食品公司应向贡某支付相应的工资、奖金并补缴社会保险费。
综上，针对用工单位不与劳动者签订书面合同的情况，可以从社会常理出发，并结合相关证据和劳动关系确认标准，认定劳动关系的存在。当然，为了更好的维护自己的权益，劳动者应与用工单位签订书面合同。
案例13 劳动者持有的合同未盖单位公章不影响合同内容的真实性(北京市丰台区人民法院［2010］丰民初字第19484号)
卢某于2010年1月1日入职某爱婴公司(北京某爱婴科贸有限公司)，担任司机职务。卢某入职后，与该公司签订了劳动合同。因卢某是农村户口，故其在入职时向该公司提出以现金形式支付各项社会保险费用，具体的社会保险事宜则由其自行办理，某爱婴公司同意。后卢某向该公司提出离职申请，但双方就工资、经济补偿金、缴纳社会保险等事项发生争议。
卢某以其与某爱婴公司存在劳动关系，但其入职以来该公司未给其缴纳保险，亦未与其签订劳动合同为由，提起诉讼，请求判令该公司向其支付未签劳动合同的二倍工资、解除劳动合同的经济补偿金以及未缴纳社会保险的赔偿金。
某爱婴公司辩称:卢某原系公司的司机，其与卢某签订了劳动合同，不应支付其未签劳动合同的二倍工资;卢某在试用期内发生了交通事故，后向其提出辞职申请，故其不应支付解除劳动合同的补偿金;卢某入职时提出以现金形式支付社保费用，再由卢某自行办理社保事宜，其表示同意，卢某每月的工资条中都显示有社保补贴这一项;现卢某以其未上社保为由要求其支付解除劳动关系的补偿金以及未缴纳社会保险的赔偿金，是违背诚信的，故不同意卢某的诉讼请求。
诉讼中，卢某向法庭提供了其本人持有的劳动合同，该劳动合同的最后落款处仅有卢某本人签名，而无某公司的公章。而某公司则提供了公司持有的另一份劳动合同，两份合同的内容相同，但该劳动合同最后落款处盖有某爱婴公司的公章。
法院审理认为:卢某与某爱婴公司已经在劳动合同中对合同的期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等事项作出约定，该合同系双方当事人在平等自愿基础上，经过协商一致签订的，符合法律规定的劳动合同构成要件。虽然卢某本人持有的合同并未加盖某爱婴公司的公章，因双方的劳动合同已经实际得到履行，故卢某因其个人持有的劳动合同未加盖公章而主张双方未签订合同没有事实和法律依据，某爱婴公司无须向卢某支付未签订劳动合同的二倍工资。
另外，某爱婴公司以现金形式发放社会保险费用的行为违反了有关法律、法规的规定，但是卢某已经取得了社会保险费用，而且卢某系主动提供解除劳动合同关系，在此情形下卢某再向某爱婴公司主张解除劳动关系的经济补偿金和未缴纳社会保险的赔偿金，显然有失公平。法院判决:驳回卢某的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
综上，劳动者持有的劳动合同未加盖用人单位的公章，但内容与用人单位持有的合同一致，可认定劳动合同形式上存在瑕疵。然而，该形式上的瑕疵并不能影响合同内容的真实性。劳动者因其个人持有的劳动合同未加盖公章而主张双方未签订合同，没有事实和法律依据。
相关案例索引
某厂诉卢某等劳动合同纠纷案(《最高人民法院公报》2000年第6期)
本案要点
有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。
●相关规定
《劳动合同法》第7条;《劳动合同法实施条例》第4－7条;《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第1－2条;《劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知》;《劳动部关于企业工会主席签订劳动合同问题的通知》;《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第7条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条
第十七条 【订立和变更劳动合同的原则】
订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
案例14 劳动合同的变更应经双方当事人协商一致(海南省海口市中级人民法院［2007］海中法民一终字第536号)
唐某于2001年5月去某公司处工作。双方于2001年5月23日签订《汽车驾驶员聘用合同》，约定某公司聘用唐某从事汽车驾驶工作，月工资为800元，试用期为两个月，合同还对双方的权利、义务作出约定，合同期限为12个月。合同订立后，双方未再续约。2006年8月23日，某公司向唐某发出《工作调动通知书》，以唐某多次不服从公司的正常工作安排，严重违反公司相关规章制度，扰乱公司的工作秩序，给公司带来负面影响，已难于胜任原岗位工作为由，将唐某调至原告下属的海口全生涯礼仪服务中心，工资福利按新岗位标准发放。并要求唐某于2006年8月31日报到，否则按自动离职处理。某公司随后将唐某的人事档案转至某公司海口全生涯礼仪服务中心，但唐某未去该中心报到。双方因此而引发纠纷。
法院审理后认为，某公司与唐某于2001年5月23日签订了《汽车驾驶员聘用合同》，约定某公司聘用唐某到单位从事汽车驾驶工作，双方由此形成劳动合同关系。在劳动合同约定的聘用期满后，双方虽未续签劳动合同，但唐某仍在某公司工作，双方均未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动法》第17条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。2006年8月23日某公司以唐某多次不服从公司的正常工作安排，严重违反公司相关规章制度等理由，将唐某调遣至其下属的海口全生涯礼仪服务中心另行安排工作，并要求唐某于2006年8月31日前报到，否则按自动离职处理。某公司变更唐某工作岗位未与唐某协商，单方变更唐某的工作岗位，违反了上述规定。在未经与唐某协商一致的情况下，某公司单方面要求唐某于2006年8月31日前报到，否则按自动离职处理，应视为某公司自2006年9月1日起解除了其与唐某的劳动关系。某公司应向唐某出具解除劳动关系证明书并支付解除劳动关系经济补偿金。
综上，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
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某物贸总公司与田某劳动合同纠纷上诉案(海南省洋浦经济开发区中级人民法院［2003］浦中民终字第10号)
本案要点
为劳动者缴纳社会保险费是用人单位不可推卸的一项法定职责，当事人双方又在所签订的有效劳动合同中明确约定了相应的违约责任。因此，对于未为劳动者缴纳社会保险费的行为，用工单位应当承担违约责任。
●相关规定
《劳动合同法》第3条;《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第17条
第十八条 【无效劳动合同】
下列劳动合同无效:
(一)违反法律、行政法规的劳动合同;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
案例15 劳动合同违反法律、行政法规的，属于无效合同(http://www.dhld.gov.cn/list.asp?id=2064)
某英语学校聘用张某(没有教师资格证明)任学校英语教员，并签订有劳动合同一份，合同期限为2年(2006年8月1至2008年8月1日止)，合同约定张某年薪不低于6万元，如达不到合同约定的年薪标准由甲方补齐差额;若因甲方原因造成乙方不能正常工作，由甲方照常支付乙方基本工资;若因乙方原因则扣除相应天数的工资;双方在合同期内不得单方解除合同，如一方违约，则需承担2万元违约金。但是，1年后，张某在没有与单位协商一致的情况下单方解除聘用合同，并给学校造成了损失，学校遂申请仲裁裁定张某按合同约定赔偿违约金2万元整。
劳动争议仲裁委员会审理后认为，因张某无教师资格证，申诉人与被诉人订立的劳动合同无效，申诉人请求被诉人张某承担违约金2万元没有法律依据，故不予支持。申诉人接到裁决书后不服裁决，向法院起诉，法院经过二审维持劳动争议仲裁裁决。
综上，用人单位在订立劳动合同时除了要遵守劳动法之外，还应参照和遵守其他法律、法规的规定。例如，由于劳动合同的必备条款中规定有“职业危害防护”条款，因而在订立劳动合同时需按照《职业病防治法》的有关规定执行。总之，凡是违反法律、行政法规的劳动合同，即使双方均同意签署，但也属于无效合同，不受法律保护。
案例16 欺诈手段订立的劳动合同为无效合同(广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民一终字第1808号)
叶甲2005年11月13日入职时，提交求职简历一份，其中记载2001年9月至2004年7月叶甲就读于北京某大学远程教育学院，学历为本科。但广州乙公司在庭审期间提供中国高等教育学历证书网上查询结果，显示叶甲于2006年获得北京某大学计算机科学与技术专业的专升本毕业证书，与其求职简历不一致。乙公司因此而解除与叶甲的劳动合同，叶甲不服，双方因此诉至法院。
法院认为，根据《劳动法》第18条第1款第(二)项、第2款的规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同为无效的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。叶甲虚报学历，属于采取欺诈手段签订劳动合同，故双方签订的劳动合同为无效合同，从订立的时候起就没有法律约束力。广州乙公司据此解除劳动合同，不需支付经济补偿金及未提前30日通知解除劳动合同补偿金。
综上，采用欺诈手段订立的合同违背了当事人意思自治原则，明确违反法律规定，是无效合同。需要注意的是，劳动合同是否有效，不能由用人单位或劳动者来认定，而应当由有关部门来确认。《劳动法》第18条规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
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张某诉某公司劳动争议上诉案(浙江省台州市中级人民法院［2000］台法民终字第504号)
本案要点
劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力。
●相关规定
《劳动合同法》第26－28条
第十九条 【劳动合同的形式和内容】
劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同终止的条件;
(七)违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
案例17 合同因缺少劳动合同必备条款而被认定为民事合同(东营市垦利县人民法院［2003］垦民初字第282号)
1986年9月1日，原告张某、宫某根据被告某油厂的工作需要，与被告所属单位采油一队签订了《关于某井看井协议》，确定了原、被告之间的劳动关系，协议由采油一队队长田某签订，被告对此予以认可。协议签署后，原告依约尽职尽责履行义务，所做工作也得到了被告的认可，直到1999年8月4日某井恢复生产，双方终止了劳动关系，但被告一直未支付原告劳动报酬及保险、福利等待遇，也未按法律法规支付终止合同的生活补助金。原告遂诉至法院。被告某油厂辩称:我厂从未与两原告签订过任何形式的劳动合同，双方也未形成过受劳动法调整的劳动关系，也就谈不上劳动纠纷。双方订立的《关于某井看井协议》只是一份民事协议，由此产生的民事纠纷已通过自愿签订协议并随着协议的实际履行而告终止。请求法院驳回原告的无理请求，依法维护其合法权益。
法院认为，原告张某与被告某采油厂所属的采油一队队长田某签订的看井协议，虽然不能查明当时被告是否授权田某签订该协议，但在协议签订后，原、被告均按此协议行使权利、履行义务，应视为对田某行为的追认，因此该协议是合法有效的。原告主张其二人根据协议为被告看井近十三年，双方已形成事实上的劳动关系，其主张是不能成立的。劳动关系最显著的一个特征是劳动关系确立后的隶属性，即使劳动关系双方未签订劳动合同而形成事实劳动关系的情况下，隶属性的特征也不会改变。劳动者是用人单位职工，处于用人单位的领导和管理之下，劳动者必须遵守用人单位的内部劳动规则和纪律。而本案中，原告夫妇未处于被告的领导和管理之下，也不必遵守被告的内部劳动规则和纪律，且根据原告张宜三与被告签订的协议，我们不难看出，该协议从性质上看应该是一个劳务协议，原告以看被告H7井设备的方式提供劳务，而被告则已为原告解决生活用水，并且原告可用被告的电、气作为补偿，这一协议是平等互利、等价有偿的，应由民法调整。在该协议履行完毕后，双方权利义务即告终结。此后，被告在原告多次要求处理情况下作出了处理意见，以劳务费的形式又补偿给原告27900元，双方均认可该意见并签字盖章，可以认为是被告对原告付出的劳务的额外补助，也是合法有效的。至此，作为民事法律关系的平等主体，双方已不存在任何纠纷，原告现要求给付工资等费用的请求于法无据，应予驳回。
综上所述，劳动合同的签订应当存在一定的合法要件，如果一个劳动合同缺少重要的构成要件，例如工作岗位、工作职务、工作范围、工作时间、工作报酬等内容都没有，那么，这样的合同就很可能会被认定为民事合同，而不是劳动合同。本案件中的合同正是因为不存在劳动合同的构成要件，才只能被认定为一般民事合同。
第二十条 【劳动合同的期限】
劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
案例18 无固定期限劳动合同的订立(广东省佛山市中级人民法院［2007］佛中法民四终字第780号)
甲某于1992年2月1日入职某公路管理站，从事公路养护工作，双方订有劳动合同。至2002年2月1日，甲某已连续在某公路管理站工作满10年，此时，双方继续有签订劳动合同。双方签订的最后一份合同期为2006年8月1日至2006年12月31日。2006年12月11日，甲某通过特快专递的方式书面要求某公路管理站与其签订无固定期限的劳动合同，某公路管理站于2006年12月14日作出书面通知，决定在2006年12月31日劳动合同期满后，不再与甲某续签劳动合同。甲某遂申请仲裁，要求某公路管理站与其签订无固定期限劳动合同。因仲裁机关未能支持甲某的请求，甲某诉至法院。某公路管理站辩称，在双方最后一份劳动合同即将到期时，某公路管理站已经明确表示此份合同到期就不再续延合同，故而不符合订立无固定期限劳动合同所要求的“同意延续”的情形。
法院审理后认为，无固定期限劳动合同的签订，必须符合三个条件: 1.劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上; 2.当事人双方同意续延劳动合同的; 3.劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。需要注意的是，这里的“同意续延”是指既包括同意签订无固定期限的合同，也包括同意签订有固定期限的劳动合同，两者均不影响“同意续延”的认定，用人单位在劳动者连续工作满10年后，只要用人单位同意继续与该劳动者签订劳动合同，就足以认定用人单位同意续延劳动合同，即使双方续签的是有期限的劳动合同，如果事后劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位也应当订立无固定期限的劳动合同，也就是说劳动者只要在连续工作满10年后，用人单位同意续延劳动合同的当时或在履行同意续延的劳动合同过程中提出要求订立无固定期限的劳动合同，用人单位都应当订立。本案中，甲某1994年2月1日入职某公路管理站，至2004 年2月1日已连续工作满10年，此时双方继续签订劳动合同，无固定期限劳动合同签订的3个条件均已满足。因此，法院判决某公路管理站应与甲某签订无固定期限劳动合同。
综上，本案涉及用人单位应否与劳动者订立无固定期限劳动合同的问题。值得注意的是，本案法院将订立无固定期限劳动合同中的“同意延续”阐述为“既包括同意签订无固定期限的合同，也包括同意签订有固定期限的劳动合同”，从而很好的保护了劳动者的权利。但此种解释仍只体现在很少的案例之中，更多的时候是用人单位基于“同意延续”要件而规避了法律的要求。不过，2008年实施的《劳动合同法》已经明确免除了用人单位的这一特权，从而很好地保护了处于弱势地位的劳动者权益。
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李某诉某彩色显像管有限公司劳动合同纠纷案(北京市第二中级人民法院［2009］二中民终字第08099号)
本案要点
劳动者与用人单位终止劳动合同并办理离职手续后，与同一用人单位再次签订劳动合同。劳动者的总计工作时间已经超过十年，但连续工作时间未超过十年，此时劳动者不具备要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件。
●相关规定
《劳动合同法》第12－15条;《劳动合同法实施条例》第9－12条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第22条;《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第2条;《劳动部办公厅关于劳动合同期限问题的复函》第1－2条
第二十一条 【劳动合同的试用期条款】
劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。
案例19 用人单位约定实习期12个月，该约定因违反法律规定无效(河南省濮阳市中级人民法院［2010］濮中法民三终字第47号)
2006年7月16日，某工程公司与孙某签订书面劳动合同书。合同书约定，合同期限类型为有固定期限合同，自2006年7月15日起至2009年7月14日止。其中实习期12个月，自2006年7月15日起至2007年7月14日止。实习期间月工资2000元，实习期满后能达到独立顶岗条件者，月工资2500元。合同签订后，工程公司根据工作需要，安排孙某从事监理辅助工作，按照每月2000元的标准为孙某发放工资至2008年8月份。孙某为工程公司工作至2008年9月底，工程公司未为孙某支付该月工资。后孙某以工程公司未按时发放工资，以及违反实习期不得超过六个月的规定，向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与工程公司解除劳动合同，支付拖欠工资，以及补足工资差额。2008年12月12日，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。裁决: 1.裁决生效后解除劳动合同; 2.工程公司支付孙某经济补偿金6250元; 3.工程公司支付孙某劳动报酬不足部分7000元; 4.工程公司支付孙某2008年9月份工资2500元。工程公司不服，在规定时间内提起诉讼，要求驳回孙某要求支付经济补偿金、工资差额、支付工资的请求。
法院审理后认为，孙某与工程公司签订劳动合同后，为中油工程公司工作至2008年9月底，且中油工程公司未向孙某发放2008年9月份工资的事实，双方均无异议，应予认定。中油工程公司与孙某所签劳动合同时间为2006年7月16日，并约定实习期自2006年7月15日起至2007年7月14日止，该期间内劳动合同法还没有施行，应适用劳动法关于试用期的规定。劳动法第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。双方签订的劳动合同约定实习期为12个月，违反了劳动法上述规定，应为无效约定。试用期应以法定6个月为准。劳动合同法于2008年1月1日起施行，双方于2008年12月产生劳动争议纠纷时应适用劳动合同法。孙某自2006年7月至2008年9月为中油工程公司工作，工作时间两年零3个月，工程公司依法应支付其经济补偿金6250元。工程公司为孙某发放工资至2008年8月份，除去试用期6个月，应按每月500元工资标准补发孙某19个月工资差额9500元，另工程公司应支付孙某2008年9月工资2500元。
综上，本案涉及试用期的期限问题。《劳动法》对于试用期的规定统一为6个月，用人单位与劳动者约定试用期或实习期超过此期限的，该约定条款无效。《劳动合同法》等相关法律文件都将试用期的规定予以具体化，更能保护劳动者的权益。劳动合同法第第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
相关案例索引
翁某诉某公司劳动合同纠纷案(广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民一终字第243号)
本案要点
用人单位不能以劳动者已经同意超过法律限定的试用期限为由拒绝承担相应的法律责任。
●相关规定
《劳动合同法》第19－20条;《劳动合同法实施条例》第15条;《劳动部关于〈关于中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第21条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条
第二十二条 【劳动合同中保守商业秘密之约定】
劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
案例20 竞业禁止条款中未约定补偿金的仍为有效(四川省成都市高新技术产业开发区人民法院［2006］高新民初字第1138号)
原告刘某于2002年10月31日到被告某公司配件部工作，后任售后服务部经理(即配件部主管)。2005年5月1日，被告某公司与原告签订了《成都市某贸易发展有限公司员工聘用合同》，约定劳动合同的期限从2005年4月1日起至2006年3月31日止，其中第7条约定有“(五)乙方如为经理、主管等管理人员，则在解除劳动合同之日起两年内，不得在本行业工作或经营，否则乙方赔偿甲方(即本案被告某公司)三万元违约金”等内容。2006年3月31日原被告签订的员工聘用合同约定的劳动期限届满后，原告并未离开被告某公司，而是继续在某公司工作，被告某公司也给原告发放了2006年4月的工资，双方形成事实劳动关系。2006年4月30日，原告向被告提出辞职申请，未得到被告的批准。2006年5月18日，原告再次向被告某公司提出了辞职申请，仍未得到批准。5月19日，原告到X公司工作至今。X公司的经营范围与被告某公司的经营范围基本一致。原告刘某到X公司后，仍旧担任X公司摩托的售后服务部经理职务，与之前在被告某公司所负责的工作范围一致。2006年6月29日，被告某公司提出仲裁申请，要求裁决原告刘某在2006年5月至2008年5月期间不得在X公司工作，并支付被告某公司3万元违约金。仲裁委员会支持了某公司的请求。原告刘某不服该仲裁裁决，于2006年9月25日提起诉讼。原告刘某诉称其并未掌握被告的任何商业秘密，不是竞业禁止的适用对象;被告至今没有支付任何竞业禁止的补偿款项，所主张的竞业禁止条款是无效条款。被告某公司辩称，1.原告是原劳动合同中竞业禁止条款的适格主体，原告应按照劳动合同履行竞业禁止义务。2.原告与被告签订的劳动合同中的竞业禁止条款有效，原告应当履行。3.原告应对自己的违约行为承担相应的法律责任。4.劳动合同的解除或终止都属于劳动关系的结束，不影响竞业禁止条款的执行。
法院审理后认为，1.竞业禁止义务的约定，是为了保护企业正当的商业秘密和市场竞争能力，维护社会主义的市场秩序，并非合同法上加重劳动者责任、限制劳动者自主择业权利的条款，未约定补偿金也未必导致竞业禁止条款无效，否则，就失去了法律设立竞业禁止义务的意义，不利于建立正常有序的市场，保护企业的合法权益。在劳动合同中未约定竞业禁止的补偿金的，劳动者随时可以要求企业支付竞业禁止的补偿金。2.被告是从事摩托车及零配件等批发零售业务的公司，客户资料及销售信息渠道、销售策略、营销计划等等均是被告的重要商业秘密，原告在离职前担任被告的售后服务部经理(即配件部主管)，该事实有原告提供的证人胡某和被告提供的证人戴某的证言证实。故，原告是知悉被告公司内部经营信息、营销策略、技术信息等商业秘密并担任被告的主管、经理等的管理人员，系双方在劳动合同第7条约定的竞业禁止义务的适用对象。原告应当履行约定的竞业禁止义务，同时可以要求被告支付竞业禁止的补偿金，因双方在劳动合同的竞业禁止条款中未约定补偿金问题，双方可先行协商确定补偿金数额，协商不成的，原告可以申请劳动仲裁，不服仲裁裁决的，可以提起诉讼。
综上，设立劳动者的竞业禁止义务的同时要求企业支付经济补偿金的目的，是平衡劳动者和企业之间的利益，保护企业正当的商业秘密和竞争能力的同时维护劳动者享有劳动和自主择业的权利，维护市场秩序，企业要求劳动者履行竞业禁止义务和支付经济补偿金以及劳动者的竞业禁止义务和获得经济补偿金的权利是相辅相成、缺一不可的。本案原告应当履行合同约定的竞业禁止义务，同时可以要求被告支付经济补偿金。
案例21 竞业限制期届满，单位无权要求解除劳动者与其他单位的合同(北京市海淀区人民法院［2005］海民初字第5106号)
陈某曾在X公司担任高级职务，掌握了公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。X公司章程中规定董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈某对此做过书面保证。后陈某以进修为由提出辞职。不久，陈某从X公司迁出人事档案，陈某离开X公司后短暂的到爱尔兰留学。次年，陈某在索贝公司(成都索贝数码科技股份有限公司)工作，担任该公司副总裁。据查，索贝公司与X公司是竞争对手关系。
X公司提起诉讼称:陈某不履行股东、董事和保证书约定的竞业禁止义务，给X公司造成重大的经济和商誉损失，应依法承担赔偿责任;索贝公司为利用陈某掌握的X公司的商业秘密，采取不正当竞争手段，聘任陈某并委任副总裁，构成侵权，应依法与陈某承担连带责任，请求判令陈某与索贝公司终止劳动关系;陈某继续履行竞业禁止义务;陈某与索贝公司连带赔偿X公司经济损失250万元。陈某辩称:关于X公司要求陈某继续履行竞业禁止的诉讼请求，属于劳动争议的处理范围，而不应按不正当竞争纠纷处理。索贝公司辩称: X公司没有证据证明其商业秘密实际存在，且其所称的商业秘密不符合法定要件。索贝公司与陈某建立劳动关系时，并不知道存在所谓的竞业禁止，也无从知晓原告与陈某的特殊约定，且陈某是在从原告离职后半年多才到索贝公司处工作，故索贝公司聘用陈某的行为无过错。同时还认为: X公司与陈某的竞业禁止协议缺乏合法性，应属无效，而索贝公司与陈某的劳动合同合法有效，X公司无权要求解除。索贝公司从未获取或使用X公司的商业秘密，亦未以此获利，不存在任何侵权事实。X公司关于赔偿经济损失的请求缺乏事实和法律依据，故索贝公司请求驳回X公司的诉讼请求。
法院认为，X公司与陈某约定的竞业禁止义务期间为2年，该期间一旦中断，既无顺延的意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。因此，X公司要求陈某终止与索贝公司的劳动关系无合理依据。陈某违反竞业禁止义务，应赔偿X公司相应损失。关于索贝公司聘任陈某是否承担赔偿责任问题。因索贝公司在聘任陈某时没有尽到合理审查义务，其与陈某离职行为存在关联性，对不正当竞争负有一定过错，因此，应当承担连带赔偿责任。
综上，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
相关案例索引
某出国企划公司诉林某等竞业限制纠纷案(重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第1049号)
本案要点
行为人作为劳动者承担竞业禁止义务的前提是获得相应补偿。只有用人单位支付劳动者离任期间相应数额竞业禁止补偿金时，双方之间关于竞业禁止的约定对劳动者才有约束力。
●相关规定
《劳动合同法》第23条;《劳动部关于〈关于中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第22条;《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6－10条
第二十三条 【劳动合同的终止】
劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
条文注释
本条是关于劳动合同终止的规定。对于劳动合同的终止，劳动法只规定了两种终止的情形，劳动合同法对于劳动合同终止进行了更为详细的规定，要注意以下三个方面的内容:
1.终止的情形有所增加。
根据《劳动合同法》第44条的细化规定，有下列情形之一的，劳动合同终止: (1)劳动合同期满的; (2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; (3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (4)用人单位被依法宣告破产的; (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。另外，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这些规定与劳动法相比，更为详尽。
2.对于劳动合同终止的经济补偿，有了明确的规定。
根据《劳动合同法》第46条，有下列终止劳动合同情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (1)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的; (2)因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同; (3)因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同。
应当注意，在第一种情形下，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿;如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿;如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
一般来说，经济补偿只有在特定情形下终止劳动合同时才会发生。劳动合同法对于劳动合同期满特定情形下经济补偿的问题进行规定，是属于新增加的内容，应当予以注意。
3.规定了特殊情形下的延期终止。
根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止: (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。其中，第二种情形下丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
劳动合同法对于这些情形下的延期终止的规定，体现了对劳动者的特殊保护。
案例22 合同终止后用人单位有义务办理档案转移手续(最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》2010年第3辑)
原告某化工公司(某化工公司)与邵某签订无固定期限劳动合同，双方约定邵某在化工公司从事肥料工作。后由于邵某偷运公司的肥料往外倒卖，给公司造成经济损失，化工公司便以邵某违反公司规章制度，给公司造成巨大损失为由，与邵某解除劳动合同，并要求邵某赔偿公司损失。随后，邵某要求化工公司为其办理个人档案转移手续，化工公司以邵某未清偿公司损失为由拒绝办理。邵某遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求化工公司立即为其办理档案转移手续并赔偿经济损失，得到支持。化工公司以其未为邵某办理档案转移，是因为邵某所欠公司债务尚未履行，其有权行使先履行抗辩权为由，提起诉讼，请求判令其无需为邵某办理档案转移手续。
法院认为，用人单位负有在劳动合同解除后，将职工档案移交劳动者所在工作单位或者劳动者户籍所在地的档案管理中心或劳动人事部门的后合同义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，化工公司本应当在劳动合同解除后的十五日内为邵某办理档案转移手续，但其并未如此，以致于给邵某造成经济损失，其行为违反了法律规定，依法应当承担赔偿责任。此外，化工公司基于邵某曾给其造成损失而要求邵某予以赔偿，此时双方之间为债权债务关系。而邵某请求化工公司为其办理档案转移手续，是邵某行使物权请求权的表现，该请求权的行使并不受债权债务关系的影响。所以，化工公司应当依照法律的规定，为邵某办理档案转移手续。
综上，用人单位应当在解除或者终止劳动合同后十五日内，为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，这是用人单位所负有的、法定的后合同义务。即使用人单位与职工之间存在债权债务关系，也不因此而受影响。
●相关规定
《劳动合同法》第44－46条;《劳动合同法实施条例》第13、21条
第二十四条 【劳动合同的合意解除】
经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
案例23 劳动合同解除后，不能因单方面的意志而恢复(云南省昆明市中级人民法院［2007］昆民三终字第934号)
原告某公司于1995年6月1日正式成立，1996年12月4日经国家工商行政管理局登记注册，企业类型为外商独资，董事长为康某。2002年5月16日该公司法定代表人变更为陈某。2006年法定代表人陈某离开公司后，由周某负责该公司的日常工作。被告甲某系原告公司的工人，原、被告双方虽未签订过书面的劳动合同，但至2006年10月以前，原、被告对双方存在的劳动关系无争议。2006年10月11日，原告未征得被告及其他工人同意的情况下发出书面通知:“……1.将生产车间的全体职工(包括生产部和储运部)调到公司合作方云南某木业有限公司工作; 2.工作岗位、工种、工资待遇基本不变。请生产部、储运部的全体人员务必于2006年10月15日前到公司行政部报到，不按时报到的职工，按自动离职处理，情节严重的，给予除名。”被告甲某因不满岗位调动，遂未到公司行政部报到，但要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。原告不同意支付经济补偿金，但仲裁机关支持了甲某的请求。原告遂向法院请求: 1.被告继续履行劳动合同; 2.原告不予支付被告生活补助费……。被告辩称，原告在未与被告协商同意的情况下，单方面改变被告的劳动关系，属变相解除与被告的劳动关系，为此要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。对此，原告认为双方劳动关系未解除，被告不服从公司安排，属自动离职行为，公司不应支付经济补偿金。
法院认为，劳动关系必须建立在平等、自愿的基础之上，既然被告不同意与原告建立劳动关系，故对原告要求与被告继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持;对原告要求不予支付被告4个月生活补助费的诉讼请求，法院认为，造成原、被告之间劳动关系解除的主要责任在原告，被告解除劳动关系后重新找工作需要一定时间，在此期间会给被告的生活带来一定的困难，原告应给予被告一定的生活补助，故对原告要求不给予被告经济补助的诉讼请求，法院不予支持。
综上，劳动合同关系可以单方解除，但要求继续履行劳动合同关系应当经过双方协商同意，而非单方行为，在本案中，既然原告已经解除了劳动关系，之后又想继续履行，必须经过双方同意，重新建立劳动关系，否则法院不予支持。
案例24 解除劳动合同的同时可要求经济补偿(上海市青浦区人民法院［2008］青民三(民)初字第2417号)
张某于2007年6月4日入职于被告甲公司，填写了入职登记表。张某担任操作员，每月工资人民币1100元，被告甲公司发放工资的形式为在工资单上签名后领取现金，双方未签订劳动合同。2008年5月15日被告甲公司以工作调整为由辞退张某。张某为此于2006年6月3日向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，因该委员会未能在60日内审结，故向法院起诉，要求被告甲公司支付解除劳动合同经济补偿金1100元;并要求被告甲公司支付2008年2月1日至2008 年5月15日未签订劳动合同双倍工资3850元，被告甲公司未作答辩。
法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告辞退原告，原告在辞退证明上签名并与被告结算了工资，可视为双方协商一致解除劳动关系，被告应按原告的工作年限和解除劳动合同前12个月的月平均工资给予原告经济补偿。被告在2008年1月以后未与原告签订劳动合同，依法应双倍支付原告工资。原告主张其入职时间为2007年6月4日，工资每月1100元，入职登记表和工资单可以证明，但为被告持有。用人单位对职工入职登记表和工资发放凭证负举证责任，被告未提供入职登记表和工资单，故本院采信原告主张的入职时间和工资额数。被告经本院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩。
综上，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者与用人单位双方协商一致解除劳动关系的，用人单位应按法律规定给予劳动者经济补偿。用人单位没有按照法律规定支付经济补偿的，应承担不利法律后果。
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广州市某学校与李某事实劳动关系纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院［2005］穗中法民一终字第1931号)
本案要点
劳资双方均主张解除劳动关系的，法院应予支持。
●相关规定
《劳动合同法》第36、46条
第二十五条 【过失性辞退】
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
案例25 职工严重违反单位规章制度被单位方解除劳动合同(海南省三亚市中级人民法院［2008］三亚民二终字第39号)
王某系某公司职工，主要管理公司食堂账本。某公司因管理需要，要求王某提供食堂原始账本以供核查。王某两次拒绝提供，某公司遂以王某严重违反公司规章制度为由，解除了与王某的劳动关系。王某不服，诉至法院。
法院认为，某公司两次通知王某，要求王某提供食堂原始账本，配合公司核查，但王某坚持扣留某公司食堂原始账本，拒绝配合某公司核查，影响某公司员工食堂正常营运，严重违反了某公司规章制度，某公司作出解除与王某劳动关系的决定，符合《劳动法》第25条第(二)项的规定，王某请求某公司撤销该决定并向其赔礼道歉等无理。根据《劳动法》第28条的规定，某公司解除与王某的劳动关系，不属于应当给予劳动者经济补偿的范畴。某公司解除与王某的劳动关系同样不违反《劳动合同法》的规定，某公司没有责任给予王某经济赔偿。王某请求某公司支付解除劳动关系的经济补偿金和经济赔偿金，于法无据。
综上，劳动者违反了用人单位的规章制度，给用人单位造成损失，用人单位可以根据法律和单位规章制度规定，单方面接触劳动合同并不承担支付经济赔偿金的责任，这是法律赋予用人单位的法定权利。
案例26 劳动者严重违反用人单位制度，用人单位无需支付未通知金和经济补偿金(上海市嘉定区人民法院［2008］嘉民一(民)初字第3214号)
原告蒋某某于2005年1月31日进入被告某公司工作。最后签订的劳动合同期限截至2008年9月30日。双方口头约定工资为计件方式。其每天工作时间在8小时至12小时不等，8小时的三班倒，12小时的二班倒。2008年3月12日，被告以其于2008年2月22日殴打同事刘某，严重违反公司规章制度为由，向其发出除名通知。原告认为其并未与同事发生冲突，被告将其辞退的理由与事实不符，要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金9000元;要求被告支付其一个月工资的代通金2000元。被告某公司辩称，由于原告严重违反公司规章制度，故被除名，其公司是合法解除劳动关系，不应支付经济补偿金和代通金。
法院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系。法律未规定应给予劳动者经济补偿金。原告上班时间，在被告公司车间内殴打他人，其行为严重违反被告公司的规章制度，被告在通知工会后，对原告作出除名处分决定，符合事实和法律的规定，合法有效。被告以原告严重违纪为由解除劳动合同，相关法律未规定应当提前30天通故原告要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金和支付一个月代通金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，根据《劳动合同法》第39条情形，出现劳动者重大违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可以随时解除劳动合同无需提前通知劳动者，也无需给付经济赔偿金，因为这属于劳动者的重大过错所导致的后果，应自行承担责任。
案例27 用人单位方解除合同应证明劳动者确实存在违反制度的事实(浙江省宁波市中级人民法院［2009］浙甬民一终字第200号)
葛某与某公司(宁波某汽车饰品制造有限公司)签订劳动合同，约定葛某进入某公司任操作工，月岗位工资为960元，合同期限为三年。葛某在职期间双休日加班179小时，平时延时加班171小时。期间，某公司前后三次分别以葛某旷工、散布不良言论和扰乱公司正常生产为由向其出具数份处罚通知，并于同年书面通知葛某解除劳动关系。后某公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决某公司向葛某支付加班工资及25%的经济补偿金;某公司向葛某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
某公司不服仲裁裁决，以葛某严重违反公司的规章制度，其才与葛某解除劳动关系为由，提起诉讼，请求判令其无需向葛某支付加班工资及经济补偿金，无需向葛某支付违法解除劳动合同赔偿金。葛某辩称:其与某公司建立劳动关系，担任车工。最后一期劳动合同期限为2008年10月18日至2011年10月17日，实行计件工资制。某公司向其发出处罚通知，并与其解除劳动关系。其申请劳动争议仲裁，但不服该裁决。
法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同，用人单位违反该规定，解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，某公司以葛某旷工、散布不良言论及扰乱公司正常生产等为由与葛某解除劳动关系，但某公司又没有证据能够证明该项主张，因而某公司解除与葛某劳动合同的行为属于违法行为，应当依法向葛某支付赔偿金。此外，某公司也未提供证据证明应以加班申请单作为加班时间计算的依据，故以考勤记录作为加班时间的计算依据并无不当。法院判决，某公司应向葛某支付工资、经济补偿金及违约赔偿金。
综上，用人单位与劳动者签订劳动合同后，以劳动者旷工，散布不良言论和扰乱公司正常生产等行为严重违反用人单位规章制度由单方解除劳动关系。但用人单位无法提供证据证明劳动者确实有在严重违反公司规章制度的事实，此时可认定用人单位系违法解除劳动合同，应当依法向劳动者支付双倍赔偿金。
案例28 用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由解除劳动关系，认为不应当支付经济补偿金，被法院驳回(上海市嘉定区人民法院［2008］嘉民三(民)初字第312号)
某公司与甲某于2002年2月22日建立劳动关系，双方未签订劳动合同。2007年7月16日，某公司通知甲某于8月3日来签订劳动合同，否则将从8 月6日起终止劳动关系。某公司向甲某提供了书面的劳动合同，但甲某以缴纳社保等种种利益未达到要求为由拒绝签订劳动合同。因此，某公司解除了与甲某的劳动关系。甲某要求某公司支付解除劳动合同经济补偿金，某公司认为不签约的责任在甲某，不应支付甲某解除劳动合同经济补偿金。双方因此而诉至法院。
法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。某公司未举证证明在甲某去某公司签约时将劳动合同文本交给某公司，故无法证明系甲某不愿签订劳动合同，且某公司亦没有证据证明通知过甲某于2007年9月28日来公司签订劳动合同，故应由某公司承担举证不能的法律后果。某公司以甲某明确表示不来签订劳动合同为由终止劳动关系缺乏依据，甲某未要求恢复劳动关系，某公司依法应支付甲某解除劳动关系经济补偿金。
综上，用人单位应当在诉讼过程中充分的提供劳动者拒绝签订劳动合同的证据，在本案中，某公司忽略了收集证据的重要性，因而导致败诉。总之，在劳动合同纠纷中除了劳动者有义务证明与用人单位存在劳动关系以外，大部分证据都是应当由用人单位来举证的，从这一点上不难看出举证责任规则在司法实践中应用的价值。
案例29 劳动者严重违反劳动纪律，单位以公告形式辞退劳动者仍需遵守严格程序(河南省西峡县人民法院)
候某自1999年7月起受聘于甲公共汽车公司当驾驶员。2004年7月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同。2007年3月，甲公司认为候某在3月23日上午10时44分驾驶6路公交车运营至某大道时，强行超车，构成违纪。候某对此予以否认，辩称前边那辆6路公交车正有乘客下车，而自己的车上没人下车，所以没停车，不属于强行超车。甲公司认为候某属强行超车，违反了劳动纪律，事后又拒不接受批评教育，遂不给其排班，并从2007年4月份起停发候某的工资。2007年7月9日，甲公司又以候某“连续旷工30日以上，经多次通知未回到单位”为由，在当地报纸上刊登声明，解除了与候某的劳动关系。候某得知后，认为单位认定自己违反劳动纪律事实不清，又不给其申辩机会和时间，且通过报纸发表声明属程序违法，即申请仲裁。仲裁委裁定撤销甲公司在报纸刊登的与候某解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同。甲公司认为，认定候某强行超车有候某所在的九份公司的证明，公告解除违纪职工是企业的自主权，程序并不违法。遂向法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。
法院认为，甲公司提交的认为候某违纪的证据为其九份公司的证明，该公司与甲公司有直接利害关系，不予采信。甲公司自2004年4月即停发候某的工资，不让候某继续开车，候某实际上已无法继续工作，关于候某旷工30日以上的理由不能成立。甲公司解除与候某的劳动合同，没有向候某直接送达解除劳动合同决定书，只是在报纸上声明，不给候某申辩机会，程序明显不当。遂判决驳回甲公司的请求。
综上，用人单位辞退职工应履行必要的程序。主要有: 1.企业应征求工会意见并允许职工申辩。2.辞退职工用人单位要对辞退原因负举证责任。3.企业应书面通知劳动者。实践中，用人单位往往通过电视、报纸等媒介公告辞退职工。这种做法有严格的适用条件，只有在书面通知无法送达时，方可公告送达。
相关案例索引
北京某厂诉赵某劳动争议案(北京市第一中级人民法院［2005］一中民终字第977号)
本案要点
职工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同。
●相关规定
《劳动法》第39条;《劳动合同法实施条例》第19条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28－31条
第二十六条 【非过失性辞退】
有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
案例30 劳动者不胜任工作又不参加培训的，单位可以解除合同(海南省海南中级人民法院［2008］海南民二终字第347号)
陈甲因参加2002年海南省邮政通信职业技能鉴定中心培训考核不合格，未取得《职业资格证书》，被单位乙厂解除劳动关系。陈甲不服，诉至法院，称:本人已于2001年取得海南省邮电培训中心的岗位培训证书，完全胜任岗位工作。
法院认为，陈甲作为乙厂的职工，虽然2001年参加岗位培训，但在乙厂从2002年起组织职工参加海南省邮政通信职工技能职业资格考试中，皆未能通过考试，未能取得海南省邮政通信职工技能鉴定中心颁发的《职业资格证书》，后又不参加该项培训考核，被乙厂根据海南省邮政公司的规定，解除与其的劳动关系，应属合法行为。故不予支持陈甲请求。
综上，劳动者不能胜任用人单位安排的工作，又不参加培训的，用人单位可以解除劳动合同。
案例31 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的劳动合同解除情形(上海市第二中级人民法院［2002］沪二中民一(民)终字第1276号)
徐某于1969年9月参加工作，与原上海甲公司签有无固定期限劳动合同，2001年3月，某集团颁发了集团内部转制人员安置方案，4月19日，上海甲公司更名为上海乙公司。被告分别于4月30日、5月16日两次书面通知徐某变更劳动合同，如至5月20日下午5时30分未签约，乙公司将按安置方案办理退休或解除劳动合同手续。徐某逾期未签约。后乙公司向其他员工发出退工通知，并支付经济补偿金。徐某得知后，同乙公司交涉，但乙公司以徐某的经济补偿金过高为由，不同意与徐某解除劳动合同。徐某认为，乙公司通过两次通知向其发出了变更或单方解除劳动合同的要约，徐某未签约，表示接受了解除劳动合同的要约，应认定双方劳动合同已于2001年5月21日解除。现乙公司又拒绝给付经济补偿金，损害了徐某的合法利益，遂诉至法院。
法院认为，用人单位在履行劳动合同及适用劳动法规时应当充分注意维护劳动者的合法权益。徐某与上海甲公司在1992年签订的无固定期限劳动合同合法有效。在合同履行期间，上海甲公司因被上海乙公司收购股权后，公司的经营主业及资产结构进行了调整。因此，徐某与上海甲公司签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。根据《劳动法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。为此，上海甲公司制定了公司内部转制人员安置方案，要求职工与上海甲公司签订劳动合同变更协议，完成合同主体变更，对不愿签订变更协议，又不符合退休条件的，上海甲公司与之解除劳动合同;同时，上海乙公司又向徐某发出通知，告知了不签变更协议的后果。徐某对不签订变更协议的后果是清楚的，所以徐某收到上海乙公司通知后，未在规定的期限内签订变更协议，应视为徐某同意上海乙公司解除劳动合同的安置方案。现上海乙公司依照上述规定不同意解除徐某的劳动合同，但该公司在客观情况已经发生重大变化情况下既未向徐某提供工作岗位，且仅支付徐某500元生活费，未能充分保护徐某的合法权益，与上述规定体现的根本宗旨不符。所以，上海乙公司不同意解除与徐某的劳动合同不妥。据此，法院判决支持了原告的诉讼请求。
综上，为维护劳动者的合法权益，原告放弃可继续履行劳动合同的权利，这是法律赋予劳动者权益。在此案中，被告不同意解除与原告的劳动关系的做法，损害了原告的合法权益，法院亦不予采纳。
相关案例索引
朱某与佛山市某公司劳动合同纠纷上诉案(广东省佛山市中级人民法院［2006］佛中法民一终字第987号)
本案要点
用人单位以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，要求解除合同获支持。
●相关规定
《劳动合同法》第40条;《劳动合同法实施条例》第19条;《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第二十七条 【用人单位经济性裁员】
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
案例32 企业经济性裁员需严格遵循法律程序(辽宁省长海县人民法院［2000］长民初字第22号)
1985年至1988年间，原告隋某等5人先后被某支行招收为储蓄代办员。1989年5月，5原告经过考试被劳动部门录用为某行系统集体所有制工人。事后，5原告从事某支行储蓄业务，1997年7月18日某县支行同5原告签订劳动合同，期限为3年，自1997年7月18日至2000年7月18日止。劳动合同限定了双方的权利及义务。1998年6月某支行为减员增效，实行金融机构改革，依据《劳动法》第27条，对本行职工通过一次考试，对考试不及格人员实行精简，并中止了不及格职工的劳动合同。被中止劳动合同的职工按参加工作时间一次性补发每年一个月的工资。事后，5原告不服某支行的决定，要求仲裁，仲裁机关做出仲裁后，5原告不服，诉至法院，要求某支行继续履行合同，并补发因非法解除合同的工资，并按工资额赔偿25%。
法院认为，5原告1997年7月与某支行签订的劳动合同合法有效。合同明确确定了用人单位和劳动者之间的权利和义务关系。法律规定，在合同签定时，双方在没有规避法律的情况下，此合同的签订即具有法律的约束力，双方当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同。某支行在未征得5原告同意的情况下，仅以一次考试不及格，擅自解除劳动合同的做法不妥，某支行辩称其解除劳动合同是依据《劳动法》第27条，是依法进行。《劳动法》第27条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。1994年11月14日劳动部发布的《企业经济裁减人员规定》第2条规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员，可以裁员。现被告没有向法院提供裁减人员进入法定程序的证据。另外，用人单位确需裁减人员应按下列程序进行，第一，提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料，第二，提出裁减人员方案，内容包括，被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律法规规定和集体合同约定的人员经济补偿办法。第三，将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改完善。第四，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案，以及工会或者全体职工意见，并听取劳动行政部门的意见。第五，由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。上述几条是企业裁减人员的法定程序，而被告单位没有按裁减人员的法定程序进行。从现有证据来看，某支行裁减人员的做法是没有按照法定程序进行，是不符合法律规定的。根据劳部发［1995］223号文件关于劳动法有关劳动合同规定赔偿办法第2条第4项，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的第3条第1项规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。按照这一规定，被告除支付原告应得工资收入外，还应赔偿原告工资收入25%的费用。对原告要求被告继续履行合同，补发因非法解除合同的工资，并按工资额赔偿25%的请求予以支持。
综上，企业依据《劳动法》第27条裁减员工的时候，一定要严格遵循法律所限定的程序，否则，企业仍需承担责任。
●相关规定
《劳动合同法》第41条;《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第27条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25条;《企业经济性裁减人员规定》
第二十八条 【用人单位解除劳动合同的经济补偿】
用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
案例33 经济补偿金双方认可，可获法院支持(上海市崇明县人民法院［2008］崇民一(民)初字第2051号)
原告朱某自1998年3月17日进入被告某有限公司工作，2002年9月28日在工作期间受伤并留下后遗症。2007年7月起，原告因病多次前往医院治疗，后被被告辞退。之后，原告为工资事宜向有关部门反映，获部分解决，但对2005年5月之前拖欠的加班工资和最低工资补差未得以补偿。被告某有限公司辩称，原告进入本单位工作的时间是1998年10月，而非3月。关于其加班工资和最低工资补差事宜已经劳动监察大队处理，对2005年6月之后的工资差额已予以补发。另外，原告关于经济补偿金的主张，亦缺乏依据。故不同意原告的诉讼请求。
本院认为，原告关于2005年5月之前加班工资和最低工资补差的主张，因无相应的出勤和工资情况证明予以佐证，缺乏依据，不予支持。原、被告经仲裁委主持调解，一致同意于2008年3月19日终止劳动关系，依照相关法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金，给付经济补偿的年限应从被告成立时起(2003年1月20日)至双方终止劳动关系时止(2008年3月19日)，对原告关于经济补偿金的请求，全额予以认可。被告的自认，与法不悖，本院予以准许。
案例34 经济补偿金不符合法定情形，不能得到法律支持(重庆市黔江区人民法院［2009］黔法民初字第6号)
李某到某公司黔江分公司从事社区经理工作，并签订劳动合同，约定月工资1250元。工作期间，原告服从安排认真完成本职工作。2008年5月，某公司黔江分公司将原告调整到新的工作岗位任职，新工作岗位工资标准远低于原岗位工资标准。原告被迫提出离职，但被告未对原告做任何经济补偿。原告要求判令被告支付一次性经济补偿金8750元并承担本案诉讼费用。被告某公司黔江分公司辩称:原告提出辞职申请系其自愿行为，被告并没有逼迫原告辞职。依照劳动法的规定劳动者主动辞职的，用人单位不应承担经济补偿金。被告某就业服务公司辩称:原告主动辞职无权要求经济补偿金。
法院认为，本案争议的焦点是在工作调整工资降低的情况下劳动者主动辞职，用人单位是否应该支付经济补偿金?本院认为企业在不违反法律、法规的规定前提下有经营自主权，企业有权调整员工的工作岗位并制定相关的薪酬制度。原告主动辞职无权要求用人单位支付经济补偿金，对于原告的请求本院不予支持。
综上，劳动者获得经济补偿金的形式是法定的，不符合法定形式的无法要求法院支持经济补偿金。
相关案例索引
广东某有限公司与梁某事实劳动关系纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院［2005］穗中法民一终字第2361号)
本案要点
劳资双方协商解除劳动合同，劳动者主张经济补偿金获支持。
●相关规定
《劳动合同法》第46－47条;《劳动合同法实施条例》第14、20条、第22－23条、第27条;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36－40条;《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第13条
第二十九条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
案例35 在工伤期间，用人单位不能解除与劳动者的劳动合同(最高人民法院判例)
马某于1989年5月到甲公司工作，1997年9月双方签订劳动合同期限至2000年5月25日。1998年5月29日上午，甲公司在天安门广场举行老爷车接力赛发奖仪式，在现场工作中马某因事故受伤。1998年8月3日，北京市东城区劳动局职业安全卫生监察科认定马某受伤为工伤，后经北京市东城区劳动鉴定委员会鉴定工伤等级为8级。2000年4月20日，在甲公司与马某合同期满前一个月，甲公司以书面形式通知马某双方不再履行劳动合同，其理由是甲公司已一次性补偿马某的各种损失，甲公司不应再承担任何义务，包括双方继续履行劳动合同。马某在接到终止劳动合同通知后，以自己在工伤期间甲公司无权终止劳动合同为由要求甲公司继续履行劳动合同。
法院认为，甲公司与马某之间签订的劳动合同合法有效。甲公司虽已就工伤对马某给予了一次性赔偿，但甲公司与马某之间没有就劳动关系的问题予以协商。同时，根据我国《劳动法》的规定，职工在工伤期间，用人单位不得与其解除劳动关系。据此，法院判决支持了马某的诉讼请求。
综上，为保护劳动者合法权益，在工伤期间，劳动者的劳动合同到期的，用人单位不能解除与劳动者的劳动合同。本案中，甲公司解除合同的要求违反法律法规的强制性规定，法院不予支持。
案例36 用人单位因女职工怀孕而解除劳动合同的，应承担责任(广东省广州市中级人民法院［2006］穗中法民一终字第195号)
2002年12月至2004年4月期间，刘某曾在某公司工作，后于2004年5月离开了某公司。2004年9月30日，刘某再次到某公司求职，申请会计的工作职位，刘某填写某公司制作的求职申请表时在是否有怀孕一栏填写“否”。2004年10月11日，刘某正式入职某公司任会计工作，双方于2004年10月23日签定了期限为2004年10月23日至2005年12月31日的劳动合同，约定一方违约，应当支付相当于一个月工资的违约金，违约金不足以赔偿对方损失的，还需支付赔偿金，赔偿金按违约方实际造成的损失计算，但双方没有在劳动合同中约定试用期。刘某在某公司工作期间，月工资为1500元。2004年11月6目，刘某经医院诊断为妊娠6周，即刘某于2004年9月26日开始怀孕。2004年12月27日，某公司在刘某要求下，为刘某开具证明用于领取准生证，证明刘某是初婚未育，2005年1月21日，刘某领取了生育证，生育证上载明准予刘某在2005年度生育第一个子女。2005年1月28日，某公司向刘某发出解雇通知书，通知刘某从即日起解除劳动合同，解雇理由是试用期内公司认为不适合。刘某于当日办具了离职手续。由于某公司没有支付刘某经济损失和违约金，刘某对此不服，提出仲裁，要求某公司支付怀孕期间解除劳动合同所造成的损失16500元及违约金1500元。2005年5月10日，仲裁委员会裁决某公司支付刘某经济损失16500元及违约金1500元。某公司不服，以受欺诈的劳动合同无效为由向法院起诉。
法院认为，刘某入职某公司处任职会计，双方签定劳动合同，某公司与刘某劳动关系成立。刘某入职填写求职申请表时怀孕未满1周，是无法知晓其已怀孕事实的。因此，刘某入职时并无隐瞒其怀孕的事实，刘某的行为不构成欺诈，某公司要求确认双方签定的劳动合同无效不符合《劳动法》第18条的规定，不应予以支持。某公司在刘某怀孕期间解除双方的劳动合同，违反了法律规定，自应承担相应的法律责任，赔偿刘某的经济损失和支付违约金。
综上，用人单位开除职工，必须符合法律规定，否则就将承担违反法律规定的不利法律后果。
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海南某酒楼有限公司与廖某劳动争议纠纷上诉案(海南省海口市中级人民法院［2007］海中法民一终字第926号)
本案要点
用人单位不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定，与孕期内女职工解除劳动合同。
●相关规定
《劳动合同法》第42条;《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第29条
第三十条 【工会对用人单位解除劳动合同的监督权】
用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。
条文注释
本条规定的是工会对用人单位解除劳动合同的监督权。根据《工会法》第21条和《劳动合同法》第43条，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当予以支持和帮助。可见，《劳动合同法》和《工会法》将劳动法这一规定进行了细化。
●相关规定
《工会法》第21条;《劳动合同法》第43条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条
第三十一条 【劳动者单方解除劳动合同】
劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
案例37 劳动者未提前30日通知用人单位解除劳动合同而承担违约责任(广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民一终字第2466号)
2005年11月5日，某培训学校(甲方)与夏某(乙方)签订一份《教师聘用合同》，约定合同期限自2005年11月5日至2010年11月4日，并约定解除合同一方必须提前30天书面通知另一方;否则视为违约，并承担违约责任。2006年7月28日－8月1日，8月4日－8月8日夏某请假。8月11日夏某回来上班一直至8月l5日。2006年8月l5日，夏某在领取2006年7月份的工资后，未再回某培训学校上班。夏某未上班未向某培训学校提交任何书面材料，某培训学校在8 月20日才明确知道夏某不回来上班。某培训学校于2006年10月18日提起仲裁要求解除与夏某的合同并要求夏某支付违约金1万元以及因违约造成的损失5万元。2006年11月7日，夏某出具《道歉信》，在该信中，夏某明确表示将会停止对某培训学校学生进行授课，并承认没有遵守与某培训学校的合约，擅自离职，导致某培训学校的工作无法正常进行。2007年1月9日，仲裁委员会裁定某培训学校解除与夏某的合同，并要求夏某支付违约金1万元。夏某不服，认为某培训学校没有为其缴纳社会保险属于可以随时提出解除劳动关系的事由，遂诉至法院。
法院审理后认为，某培训学校与夏某在合同中约定一方解除劳动合同，应提前30日通知，夏某未能提供证据证实其已提前30日通知学校解除劳动合同，而其书写的《道歉信》亦印证其擅离职守，故此，某培训学校要求夏某支付违约金理据充分。《劳动法》第32条对劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形进行了规定，审查某培训学校没有为夏某缴纳社会保险，并不属于夏某可以随时提出解除劳动关系的法定事由，故本院对夏某的该项主张不予支持。
综上，本案涉及劳动单方面解除劳动合同的情形。当出现《劳动法》第32条规定的情形时，因用人单位存在过错，劳动者可以随时解除劳动合同;当不存在上述情形时，因用人单位不存在过错，劳动者虽有不需提供理由便能解除劳动合同的权利，但此时劳动者需提前30天书面通知用人单位。如果劳动者没有依照法律规定而随意解除劳动合同，就很可能给用人单位带来极大伤害，所以，法律赋予用人单位一定时间以缓冲。对此，劳动者必须遵守，否则将承担不利的法律后果。
案例38 劳动者解除合同承担违约责任的情形(广东省佛山市中级人民法院［2006］佛中法民一终字第144号)
杨某于2005年5月4日进入甲公司从事成品仓管管理员工作。2005年5月19日，双方签订一份《合同书》，合同期限自2005年5月19日至2007年5月28日。合同第4条约定“合同期途中(即合约期未满时)，乙方(杨某)要求辞工应书面提前30日通知甲方(甲公司)，经批准后方可办理离厂手续，但乙方必须承担违约责任”，第8条约定“乙方同意承诺从合同开始执行，如因乙方责任违约承担赔偿1000元人民币的违约赔偿金给甲方”。2005年7月7日，杨某向甲公司申请辞职，2005年7月12日，甲公司批准杨某的辞职申请。同日，杨某离开甲公司。杨某辞职后，甲公司以其违反合同约定中途提出辞职应支付违约金1000元为由，诉至法院。
法院认为，根据《劳动法》第31条的规定及劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。本案中，甲公司作为用人单位，应当在平等自愿、协商一致的原则下与劳动者订立和变更劳动合同，不得违反法律、行政法规的规定。根据双方签订的《合同书》第4条的约定及第8条的约定可以认定劳动合同中约定了杨某在解除劳动合同时应遵循的程序及在违反约定时应承担的责任，即赔偿1000元的违约赔偿金予甲公司。该《合同书》中规定的违约条款属于甲公司为保护自身的利益不受损害与杨某协商后约定的条款，结合杨某的履行能力、工资收入及对甲公司方所造成的损失等方面进行综合认定，双方在劳动合同中约定的违约金较为合理。因此，双方在劳动合同中规定的违约条款并未超出法律法规规定的范围，亦没有违反法律法规禁止性规定，应合法有效。杨某向甲公司提出辞职，应依照劳动合同的约定承担违约金1000元。甲公司确认其应支付杨某工资1100元，故其应支付剩余工资100元予杨某。
综上，劳动者和用人单位签订的劳动合同是双方当事人意思自治的表现，当事人应该按合同约定履行自己的义务，不能认为劳动者是弱势群体，其违反劳动合同就肯定不承担违约责任，这种观点是错误的。
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某电脑电子有限公司与杨某一般劳动争议纠纷上诉案(广东省佛山市中级人民法院［2006］佛中法民一终字第144号)
本案要点
劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。
●相关规定
《劳动合同法》第37条;《劳动合同法实施条例》第18条
第三十二条 【劳动者无条件解除劳动合同的情形】
有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
案例39 用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，劳动者有权解除合同并可以要求支付赔偿金(广东省广州市中级人民法院［2005］穗中法民一终字第805号)
李某于1991年1月入某行A省分行工作，1997年5月28日双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定李某担任的工作是“银行业务”，实际上具体从事司机工作。2003年4月，因司机岗位被取消，某行A省分行安排李某在五羊支行负责羊城通充值。2003年12月，某行A省分行通知李某回综合科报到上班，但未安排李某具体工作岗位。2004年5月25日，李某以某行A省分行从2004年2月起开始克扣其工资为由，要求与某行A省分行解除劳动合同，并要求某行A省分行支付解除劳动合同经济补偿金。
法院认为，某行A省分行与李某于1997年5月28日签订无固定期限的劳动合同，双方之间形成了无固定期限的劳动合同关系。后李某的工作岗位进行了多次调整，双方谈话的记录显示，某行A省分行单位领导于2004年3月16日向李某明确表示由于李某无上岗证，需先进行培训，未正式上岗前作待岗处理。由于双方没有明确约定李某在待岗期间的工作、培训等事宜，在此期间李某不存在旷工问题，某行A省分行对李某所作的开除决定缺乏依据。在李某待岗期间，某行A省分行从2004年3月起没有发放工资给李某，亦未支付待岗期间生活费，违反了法律规定，李某据此要求解除与某行A省分行的劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。
综上，用人单位未按照约定支付劳动者的劳动报酬，劳动者可以随时要求解除劳动合同，并可以要求用人单位支付违约金。这是用人单位没有按照约定履行合同，应承担违约责任。
案例40 用人单位未缴纳社会保险费劳动者有权解除劳动合同(河南省某市卧龙区人民法院(2010)宛龙蒲民初字第162号)
1998年2月，赵某由某水泥公司(某水泥股份有限公司)调入恒远水泥公司(某市恒远水泥股份有限公司)工厂上班，但恒远水泥公司一直没有为赵某办理社会保险手续、也没有缴纳社会保险费。后恒远水泥公司工厂因生产经营原因将包括赵某在内的部分员工停薪留职，自谋生活，何时上班听候工厂通知，工资发至2006年7月份。数月后，该批离岗人员回厂上班，但赵某始终未接到恒远水泥公司工厂通知，也未接到恒远水泥公司解除劳动合同或者终止劳动关系的通知。2010年4月，赵某向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，某市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定:双方自2006年7月已经终止了劳动关系，赵某没有证据证明曾找单位解决此事，因此赵某的仲裁请求明显超过了仲裁时效。遂驳回赵某的申诉请求。
赵某以恒远水泥公司没有为其办理过社会保险，也未解除劳动合同关系为由，提起诉讼，请求判令解除劳动合同关系，恒远水泥公司足额缴纳养老、医疗、失业社会保险金，并支付经济补偿金和生活救济金。恒远水泥公司辩称:该公司多次通知赵某上班，但赵某拒绝回厂上班。双方之间的劳动关系自2006 年7月已经终止。自此时间计算，赵某超过仲裁时效，且赵某提出的生活救济金给付请求没有法律依据，应驳回赵某的诉讼请求。
法院认为，赵某与恒远水泥公司形成劳动关系，但恒远水泥公司一直未履行为赵某缴纳社会保险费的义务，违反了法律的强制性规定。因此，赵某有权提出解除劳动合同，要求恒远水泥公司补缴社会保险费用，并支付经济补偿金。
综上，劳动者依法享有社会保险待遇，用人单位应当为劳动者办理社会保险手续。如用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，劳动者有权解除劳动合同。此外，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位应当承担证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间。因此，由于解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位应当举证证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间。用人单位未能完成举证责任的，劳动者有权请求解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿。
相关案例索引
某影城有限公司与段某劳动争议上诉案(广东省广州市中级人民法院［2004］穗中法民一终字第1122号)
本案要点
因用人单位克扣工资，劳动者单方解除劳动合同获支持。
●相关规定
《劳动合同法》第38条;《劳动合同法实施条例》第18条
第三十三条 【集体合同的内容和签订程序】
企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
条文注释
集体劳动合同的签定有比较严格的程序，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，要体现职工在集体合同订立过程中的决定权。通常程序是: (1)深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。(2)组织全体职工充分考虑讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映用人单位和广大职工的意见和要求。(3)修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。(4)签字、生效。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
●相关规定
《劳动合同法》第51－53条;《集体合同规定》第8－18条
第三十四条 【集体合同的审查】
集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。
条文注释
本条是关于集体合同审查的具体规定。对此，《集体合同规定》进行了细化。集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。
●相关规定
《劳动合同法》第54条;《集体合同规定》第42－48条
第三十五条 【集体合同的效力】
依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。
条文注释
本条是关于集体劳动合同效力的规定。集体合同依法签订后，对企业和全体职工具有约束力。集体合同的履行和其他合同一样，应当坚持实际履行、全面履行和协作履行的原则。集体合同的履行，应当针对不同的合同条款采用不同的履行方式。集体合同中规定的有关劳动标准方面的条款，主要要求当事人在集体合同的有效期内按照集体合同规定的各项标准签订个人劳动合同，保证个人劳动合同的劳动标准不低于集体合同规定的标准。对于目标性条款，当事人应当按照要求，自觉地实现各自的义务。
另外，对于集体劳动合同中劳动报酬、劳动条件的标准，2007年新颁布的劳动合同法不仅要求职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准不低于集体劳动合同的规定，而且要求集体劳动合同的劳动报酬和劳动条件标准不低于当地人民政府规定的最低标准。
●相关规定
《劳动合同法》第55－56条;《工会法》第20条