第3章 研究的重点 难点及可能的创新点

（一）研究的重点

1.如何完善我国合宪性审查的机构。我国《宪法》《立法法》皆规定合宪性审查的机构是全国人大常委会，然而全国人大常委会自身是一个国家立法机关，它需要一个具体的工作机构与之配合，是在全国人大之下设立宪法委员会，还是在全国人大常委会之下设立宪法审查委员会，或是改造现有的法律委员会，这需要对各种方案进行比较、论证，最终设置一个符合我国国情的合宪性审查机构，这应当是本研究的重点。

2.如何科学地确定合宪性审查的范围与对象。我国《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。”我国《立法法》第八十七条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”根据《宪法》《立法法》之规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章皆纳入合宪性审查的范围，成为合宪性审查的对象。然而，《立法法》第九十九条、第一百条在合宪性审查的主体与程序设置上，未将法律与规章纳入合宪性审查的范围。还有，党的政策、主张以及规范性文件能否纳入合宪性审查的范围，也需要作出科学的阐释。

3.如何完善合宪性审查程序与方法。目前关于合宪性审查的程序由《立法法》第九十九条和第一百条作出了规定。但是在程序设定的审查主体与提请主体、程序设定的提请场景、程序设定的合理性等方面皆有值得完善的空间。此外，法律尤其缺失合宪性审查的方法。

（二）研究的难点

1.法律与规章是否纳入合宪性审查的范围？法律是由全国人大及其常委会制定的，而它们本身具有制定法律与解释宪法法律的职权，即使制定的法律不合乎宪法，也可以通过合宪性解释予以消解；再者，全国人大及其常委会本身就是宪法实施与监督机构，如果其对自己制定的法律进行合宪性审查，这也是一大难题。规章数量众多，违宪的可能性也最大，如何解决违法与违宪的关系也是一个难点。

2.党内法规是否纳入合宪性审查的范围？宪法与党章都规定，党必须在宪法和法律范围内活动，党的各项规章是否纳入合宪性审查，这确实是一大难点。

3.合宪性审查机构的设置。就合宪性审查机构的设置而言，学界观点各异，如何判断、确立与我国政治制度相适应的审查机构也是难点。

4.合宪性审查程序草案的起草。要推进合宪性审查工作，就必须在法律程序范围内进行，因此，为合宪性审查程序进行立法起草工作是课题研究中的迫切要求。但是，起草合宪性审查程序的法律草案是一项非常复杂的研究，更是研究中的难点。

（三）可能的创新点

第一，基于中国现实制度的实证考察，通过对我国现存的党内系统与国家系统的合宪性审查制度进行文本规范分析与制度事实分析，探讨中国合宪性审查制度的特色与风格。笔者的基本结论是：我国合宪性审查制度是由国家层面的合宪性审查制度与政党层面的合宪性审查制度共同构成的，国家层面的合宪性审查解决的是包括法律法规在内的规范性文件是否与宪法相抵触的问题，政党层面的合宪性审查解决的是党内法规和规范性文件是否与宪法法律相一致的问题。虽然两套合宪性审查制度的审查主体与审查对象存在差异，但都是要处理并解决规范性文件是否同宪法相一致的问题，因而两套合宪性审查制度可以同时并存，各自独立，但又相互衔接，相互配合，共同构成中国特色合宪性审查制度不可或缺的内容，使之成为具有中国特色与中国风格的合宪性审查制度。我们须认真对待中国特色合宪性审查制度，既不能傲慢自大，也不能妄自菲薄，世界上没有一成不变的制度模式，只有最符合一国现实的制度，美国的普通法院审查模式是如此，欧陆的宪法法院或宪法委员会是如此，中国的党内审查与国家审查并存与融合的混合型制度更是如此。在备案式主动审查的层面，党内法规合宪性审查归党的合宪性审查机构负责，国家层面的法规合宪性审查归全国人大常委会负责，这种二元并存的审查机制事实上已存在于我国备案审查制度建设的实践中。针对这种既存的制度事实，我们应当承认其合理性，它是目前能够寻求到的处理党与人大关系的最佳路径与选择。在被动审查层面，对于党内法规和规范性文件的审查，既不能由党内合宪性审查机构审查，也不能由国家的合宪性审查机构审查，所以，“为了加强党和国家备案工作机构之间的协调配合，推进党和国家备案工作深入开展，在党内法规和规范性文件备案工作机构与国家法规、规章和规范性文件备案工作机构之间建立的备案协作机制”，[1]只有构建起联动合宪性审查制度，方能最终解决党的领导与全国人大常委会合宪性审查之间的张力与悖论。

第二，分析我国备案审查的来源与实质以及由我国宪法确立的国家层面的合宪性审查制度的顶层设计问题，分析我国选择由国家立法机关行使合宪性审查的渊源及其正当性，考察我国当下的合宪性审查制度的基本构成与基本特点，描述并勾勒出中国合宪性审查制度的基本样态。主张把违宪审查与违法审查在审查程序上加以区分，以彻底避免两类审查制度的混同，使我国的合宪性审查真正获得新生，使合宪性审查制度真正发挥其监督宪法实施的功能。

第三，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，鉴于此宪法要求，笔者建议应当将“分离”的合宪性审查制度实行整合，建构一套统一、完整、普遍适用的合宪性审查机制与制度。在我国，无论如何加强与完善宪法监督机制与程序制度建设，都必须突出党在制度建设中的引领作用，并由党的组织直接参与宪法监督机制与程序制度的设计与建设。从该意义上说，要突破合宪性审查机制与制度建设的瓶颈，关键是要构建混合型的合宪性审查制度，由党中央直接推动合宪性审查机制与程序制度的确立与完善。譬如党中央首先通过《中共中央关于推动合宪性审查工作若干问题的意见》，在《意见》中明确成立一个由中共中央主导的合宪性审查工作领导小组，组长由党的总书记担任，成员由全国人大常委会委员长、国务院总理、中央纪委书记、分管宣传的政治局常委组成；同时在中央委员会中成立“宪法监督审查委员会”，在全国人大常委会成立“宪法监督审查委员会”，党中央的“宪法监督审查委员会”与全国人大常委会的“宪法监督审查委员会”合署办公，真正实现混合型的宪法监督审查机制。

第四，在国家立法与地方立法中，无论是主动审查还是被动审查的相关程序，其程序上的设定都是在审查的基础上向规范性文件的制定机关提出书面审查意见，对于需要修改的部分，最终是由制定机关自身对违宪的相关文件予以修改或废止。尽管《立法法》设定了全国人大常委会审议决定予以最终撤销的程序，但几乎可以断定这一程序是备而不用、束之高阁的。要构建我国合宪性审查制度，就必须废除这个预设的程序前提，一旦负责审查的机构认定被审查的规范性文件是违宪的，就必须直接提请全国人大常委会委员长会议，由委员长会议决定向全国人大常委会提出宪法解释案，最终由常委会审议并作出正式的宪法解释案。

第五，考虑到我国合宪性审查制度的特殊性，在现阶段，从我国国情与现实出发，要真正推动合宪性审查工作不断发展，就必须首先确立两个基本原则：一是基本法律不予审查原则；二是党内法规和规范性文件不予审查原则。

第六，宪法修正案将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会，既符合中央关于深化党和国家机构改革的精神，也符合我国宪法规范与宪法设计，对于落实党的十九大提出的“加强宪法实施与监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”这一要求则具有重大现实意义与实践价值。全国人大宪法和法律委员会作为今后我国合宪性审查的专门机构，将担负起推动宪法实施，开展宪法解释，推进合宪性审查，加强宪法监督，配合宪法宣传的重要使命。全国人大宪法和法律委员会成立后，需要紧紧围绕上述五大基本功能，尽快开展以下工作：处理与全国人大常委会负责备案审查的相关工作机构在工作程序与制度衔接上的法律问题；起草《合宪性审查程序法》；起草《宪法解释程序法》；积极协助全国人大及其常委会开展工作。

第七，按照十九大关于“职责相近的党政机关合并设立或合署办公”的战略部署与中共中央《深化党和国家机构改革方案》的基本要求，将党内合宪性审查机构与全国人大及其常委会的合宪性审查机构合并或合署办公，组建新型合宪性审查机构，主要针对党内法规和规范性文件被动性合宪审查的问题，同时可以审查党内合宪性审查机构认为可能与宪法不一致的规范性文件。新设立的这种合宪性审查机构，由全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会、中共中央办公室法规局部分人员共同组成，办公机构可设在中共中央办公室或全国人大宪法和法律委员会内部。由于全国人大宪法和法律委员会的成员属于全国人大常委会委员，而按照现行《宪法》第六十五条第四款关于“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、监察机关、审判机关和检察机关的职务”之规定，全国人大常委会委员可以担任党的机构的职务，因此，新的合宪性审查机构的负责人应当由党的合宪性审查机构的负责人担任，以制度形态体现党的领导在合宪性审查工作领域的实现。

第八，在我国，无论事实上存在多少备案审查制度及其审查主体，规范性文件合宪性审查的主体只能是全国人大及其常委会，具体负责的机构是全国人大宪法和法律委员会。这种合宪性审查制度是宪法确立的，合宪性审查职权是由宪法授予的，因此凡是涉及规范性文件是否与宪法相抵触的合宪性审查问题，皆移交具有合宪性审查职权的全国人大常委会，由宪法和法律委员会进行具体的合宪性审查。为此就需要在我国确立合宪性审查并宪法解释的移送制度：第一，党内法规和规范性文件的合宪性审查移送制度；第二，最高人民法院合宪性审查移送制度；第三，最高人民检察院合宪性审查移送制度；第四，省、自治区、直辖市人大常委会合宪性审查移送制度。

第九，建议制定《宪法解释程序法》。2018年《中华人民共和国宪法修正案》将《宪法》第七十条中的全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，这一监督宪法实施专责机构的确立，使得制定宪法解释程序的立法需求日益迫切，只有起草与制定《宪法解释程序法》，才能为全国人大常委会和全国人大宪法和法律委员会具体起草和解释宪法提供宪法依据与程序保障。

第十，建议起草和制定《合宪性审查程序法》。随着我国迈入中国特色社会主义新时代，以及全国人大宪法和法律委员会作为监督宪法实施专责机构的确立，我国合宪性审查工作将进入一个快速发展的历史时期。中共中央《深化党和国家机构改革方案》指出：“全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。”为了全国人大宪法和法律委员会能够顺利履行这些新的职责，就必须起草和制定《合宪性审查程序法》，使我国合宪性审查工作实现制度化、法律化、规范化、程序化。

第十一，建议构建《合宪性审查程序法》时遵循四个基本原则：坚持中国共产党的核心领导，坚持人民代表大会根本政治制度，坚持宪法至上，坚持程序法定。

第十二，起草一部《合宪性审查程序法》草案。合宪性审查在法学界已经讨论了若干年，理论上应当说讨论得很清楚了，现在党的十九大报告也提出了完善合宪性审查制度的要求，问题在于如何使理论转化为可操作的程序性规范。所以在本书的研究中包括一部《合宪性审查程序法》草案，为具体实施我国的合宪性审查做出应有的贡献。

注释：

[1]《什么是备案审查衔接联动机制》，《秘书工作》202年第期。