第7章 《聯合國海洋法公約》第298條“任擇性例外”與南海仲裁案[99]

在中國的強烈反對下，南海仲裁案仲裁庭於2015年10月29日發佈《管轄權和可受理性問題裁決》（以下簡稱“《管轄權裁決》”），裁定對菲律賓的部分訴求有管轄權。[100]仲裁庭於2016年7月12日公佈實體裁決。時任中國外交部部長王毅強調，仲裁庭裁決與國際法治的精神背道而馳，也違反了《海洋法公約》的原則和精神，該裁決存在三個“不合法”：一是仲裁的提起不合法；二是仲裁庭的成立不合法；三是仲裁的結果不合法。[101]2014年12月7日《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（以下簡稱“《立場文件》”）更明確指出，中國根據《海洋法公約》第298條（適用導致具有約束力裁判的強制程序的“任擇性例外”），在2006年發表的“排除性聲明”（以下簡稱“《2006年聲明》”）中，已將一些特定爭端排除在包括仲裁在內的強制爭端解決程序之外。[102]

因此，結合仲裁裁決，聚焦《海洋法公約》第298條的立法原意來闡述其解釋與適用問題，將有利於從管轄權問題上駁斥仲裁庭裁決有悖於爭端解決的原理，違背了《海洋法公約》的原則和精神。從現實層面看，對第298條進行深入剖析，也有助於國際法學界和相關部門防微杜漸、進行後續海洋維權的國際法應對。

一、《海洋法公約》第298條及相關條款的締約背景

2014年中國《立場文件》主要援引《海洋法公約》第298條和其依據該條款所發表的《2006年聲明》，作為仲裁庭無管轄權的依據，[103]同時寬泛地提到了第297條管轄權的限制問題。[104]中方主張：其一，菲律賓提請仲裁事項的實質是南海部分島礁的領土主權問題，不涉及《海洋法公約》的解釋或適用；其二，即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關《海洋法公約》解釋或適用的問題，也構成中菲兩國海域劃界不可分割的組成部分，進而落入中國《2006年聲明》排除的爭端範圍之內。菲方則認為自己的15項訴求是關於《海洋法公約》的解釋和適用問題。[105]可見，菲律賓是用包裝過的訴求，以掩蓋南海仲裁案爭端的實質。本文基於《海洋法公約》爭端解決機制的締約背景，分析第298條以及與該條密不可分的其他相關條款。

（一）《海洋法公約》爭端解決機制締約背景和第298條的條文設置

《海洋法公約》被譽為“海洋法憲章”[106]。在公約的談判過程中，各國有關爭端解決機制的討論主要圍繞如下幾個方面：第一，爭端解決機制在公約中的地位，這一爭議的核心為是否應規定強制的爭端解決程序。最終該公約的文本採用將爭端解決作為公約整體之一部分的做法，將強制爭端解決機制納入公約視為維護公約文本整體性的一種保障。[107]第二，強制爭端解決程序的具體程序設置。公約最終文本的第十五部分第二節在確保締約國接受第三方爭端解決的前提下，規定了四種導致有約束裁判的強制程序，締約國可以用“自助餐”（smorgrasbord）的方式從中選擇，即可以在四種程序中選擇一種或者一種以上的程序。[108]第三，對強制爭端解決程序予以限制。第三次海洋法會議上大多數國家“儘管贊成某種形式和某種程度的強制爭端解決程序，但多數情況下更傾向於以對具體事項進行保留的方式建立此類強制爭端解決機制”[109]，原因在於一些爭端所涉及事項具有高度敏感性，如沿海國相鄰或相向國家的海洋劃界爭端，而該公約的實體規定又大多比較抽象，許多國家並不願意把這些爭端提交導致有約束力裁判的解決程序。[110]

《海洋法公約》第309條[111]不允許締約國對公約條款進行保留，因此對強制爭端解決程序的限制最終放置在公約的第十五部分第三節；第三節的標題即為“第二節的限制與例外”，具體規定了哪些爭端可以適用強制爭端解決程序，以及哪些爭端被排除在強制爭端解決程序（含強制調解程序）之外。[112]菲律賓正是依據爭端解決機制第二節第287條中的“附件七仲裁”程序啟動了南海仲裁案。中國在《立場文件》中所援引的、作為仲裁庭沒有管轄權依據的《海洋法公約》第298條——“適用導致具有約束力裁判的強制程序的‘任擇性例外’”，則位於爭端解決機制的第三節。

作為適用強制爭端解決程序的“例外”條款，《海洋法公約》第298條第1款允許各國在加入或批准該公約的時候，用聲明的方式，將一些特殊類別的爭端排除在強制爭端解決程序之外，這些爭端包括：

（a）（1）關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權的爭端，但如這種爭端發生於本公約生效之後，經爭端各方談判仍未能在合理期間內達成協議，則作此聲明的國家，經爭端任何一方請求，應同意將該事項提交附件五第二節所規定的調解；此外，任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端，則不應提交這一程序；

（b）關於軍事活動，包括從事非商業服務的政府船隻和飛機的軍事活動的爭端，以及根據第297條第2和第3款不屬於法院或法庭管轄的關於行使主權權利或管轄權的法律執行活動的爭端；

（c）正由聯合國安全理事會執行《聯合國憲章》所賦予的職務的爭端，但安全理事會決定將該事項從其議程刪除或要求爭端各方用本公約規定的方法解決該爭端者除外。

可見，第298條第1款所列舉的被排除在《海洋法公約》第十五部分第二節強制爭端解決（含附件七仲裁）之外的爭端包括：海洋劃界、涉及歷史性海灣或所有權的爭端、軍事活動爭端、執法活動爭端、由安理會賦予的執行《聯合國憲章》的爭端，一共明確了三大類5種爭端。

（二）第298條和相關條款的關聯

《海洋法公約》第287條第1款規定：“一國在簽署、批准或加入本公約時，或在其後任何時間，應有自由用書面聲明的方式選擇下列一個或一個以上方法，以解決有關本公約的解釋或適用的爭端：（a）按照附件六設立的國際海洋法法庭；（b）國際法院；（c）按照附件七組成的仲裁法庭；（d）按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特別仲裁法庭。”在聯合國網站上，截至2016年7月底，有58個國家在批准《海洋法公約》時，不僅根據第298條（含297條）作出聲明，還就其是否選擇第287條強制爭端解決程序的4個爭端解決機構作出表態。[113]2006年中國根據第298條所作的聲明稱：“中華人民共和國不接受由公約第十五部分第二節有關公約第298條第1款（a）、（b）和（c）項所有爭端類別所規定的任何程序。”[114]在58個對第298條（含297條）和第287條作出聲明及表態的國家中，有32個國家對第298條作出聲明，其中10個國家將第298條第1款所有爭端排除出強制爭端解決程序之外，這些國家包括加拿大、智利、法國、葡萄牙、俄羅斯、突尼斯、中國、厄瓜多爾和泰國。除中國外，既對第298條第1款所列的一種或幾種爭端作出排除性聲明，又表態對第287條強制爭端解決程序“不作選擇”的有7個國家，包括：赤道幾內亞、法國、加蓬、冰島、帕勞、韓國和泰國。58個國家中有對自己的早期聲明作出撤回聲明的先例。例如阿根廷在1995年10月18日的聲明中曾表明，公約第十五部分第二節不適用於第298條第1款所列爭端，但“不包括從事非商業服務的政府船隻和飛機的軍事活動”，[115]後於2012年10月26日撤回該聲明。[116]在第287條第1款所列的四種爭端解決程序中作出選擇，從《海洋法公約》的措辭看是締約國的一種“自由”而非義務，一國可以選擇不發表聲明進行選擇。南海仲裁案中管轄權的核心問題之一是，中國目前對第287條爭端解決程序“不作選擇”的表態，是否客觀上達到阻礙仲裁庭行使管轄權的效果？有學者將“附件七仲裁”視為一種“默認程序”（default procedure），[117]因此理論上不作積極選擇並不能使一國“規避”接受導致有約束力裁判程序的義務。

第三次海洋法會議沿海國所關心的專屬經濟區內特殊權利問題，被併入《海洋法公約》第297條（即對強制爭端解決程序的“限制”）中。[118]根據第297條第1款，關於因沿海國行使公約規定的主權權利或管轄權而發生的“對公約的解釋或適用的爭端”，沿海國應遵守《海洋法公約》第十五部分第二節的爭端解決程序。這些“對公約解釋或適用的爭端”包括：（1）沿海國關於航行、飛越或鋪設海底電纜和管道的自由和權利，或關於海洋的其他國際合法用途方面有違公約規定的行為；（2）一國在行使上述自由、權利或用途時，有違反本公約或沿海國按照公約和其他與公約不相抵觸的國際法規則制定的法律或規章的行為；（3）沿海國違反關於保護和保全海洋環境的特定國際規則和標準的行為。[119]然而，第297條也列舉了沿海國無義務提交強制爭端解決程序的兩類爭端，主要涉及漁業爭端和海洋科學研究：第一，沿海國有關專屬經濟區內（漁業）主權權利和管轄權之行使事項的爭端，具體包括：（1）沿海國對其決定可捕量、捕撈能力、分配剩餘量給其他國家的爭端；（2）沿海國養護和管理漁業資源法律規章中所制訂的條款和條件的斟酌決定權的爭端。[120]第二，有關沿海國專屬經濟區中海洋科學研究的特定類型爭端，具體包括：（1）沿海國行使海洋科學研究權利或斟酌決定權；（2）沿海國決定命令暫停或停止一項研究計劃；（3）進行研究的國家指控沿海國對某一特定計劃行使權利的方式不符合公約而引起的爭端，應提交公約附件五的調解程序（而非第二節的爭端解決程序）。[121]

此外，《海洋法公約》第288條第1款和第286條都將爭端管轄的主題事項限制為“涉及《海洋法公約》的解釋和適用”，這被南海仲裁案的仲裁庭作為對案件定性和（爭端）歸類的主要依據。[122]第288條第1款規定，“第287條所指的法院或法庭，對於按照本部分向其提出的有關本公約的解釋或適用的任何爭端，應具有管轄權”，指出“屬事管轄權”的範圍。除了第297條第2和第3款、第298條對特定海洋事項管轄權的限制和法定例外等原因，其他原因是當事方之間“混合爭端”（mixed disputes）或多層次爭端的現實以及對這類條款法律解釋內在的靈活性。[123]南海仲裁案的問題在於，一項單獨的領土主權爭端，或者在混合爭端中其中之一為領土主權而其他爭端僅涉及“海洋劃界或涉及歷史性海灣或所有權”之外的海洋事項，能否構成對第288條第1款的“屬事管轄”之限制？《海洋法公約》附件七第9條規定：“仲裁庭在作出裁決前，不但必須查明對該爭端確有管轄權，而且須查明所提訴求在事實上和法律上均確有根據。”因此仲裁庭基於“事實和法律”查明“對爭端確有管轄權”的職責，在中國不出庭的前提下顯得尤為重要。

二、第298條“任擇性例外”的爭端類型

第三次海洋法會議上，沿海國所關心的涉及其專屬經濟區權益的議題中，最突出的有海洋劃界、歷史性海灣或歷史性所有權、軍事和執法活動，以及涉及聯合國安理會維護和平與安全的相關問題。這些議題貫穿在第298條的整個締約過程中。早在1974年“爭端解決非正式工作組”會議上，為這5種類型爭端單列特別條款的想法就已被列為考慮範疇。[124]鑒於南海仲裁案並未涉及“聯合國安理會維護和平與安全”類爭端，本章側重從締約背景的角度考察第298條所明示的前4種爭端，並將爭議頗大的“混合爭端”單列並納入考察範圍。

（一）海洋劃界爭端例外

從第298條第1款（a）（1）項前半部分條文看，適用“任擇性例外”的海域劃界爭端是“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端”（disputes concerning the interpretation or application of article 15，74 and 83 relating to sea boundary delimitations），從字面看是有關領海、專屬經濟區和大陸架劃界的爭端。在解釋和適用“relating to sea boundary delimitations”並分析這一類型的爭端時，有兩點值得注意：其一，從締約歷史看，第298條特別提到這3個條款的海洋劃界，是因為《海洋法公約》的實體條款只明確提及了領海、專屬經濟區和大陸架劃界，而並未提及其他類型的海域劃界如毗連區劃界；[125]其二，鑒於1980年《非正式綜合協商案文》（修正二）之前的各期有關爭端解決的案文規定的是“與海洋劃界有關的爭端”（disputes concerning sea boundary delimitations），因此“此類聲明的效果實際上是將所有形式和類型的海洋劃界爭端都排除出導致有約束力裁判的強制程序”[126]。再者，從“愛琴海大陸架案”中國際法院確認大陸架劃界是“關於”領土主權問題的論斷[127]看，結合上述締約背景，對第298條第1款的海洋劃界類“爭端例外”應作廣義而非狹義的解釋。

（二）歷史性海灣或歷史性所有權爭端例外

第298條第1款（a）（1）項前半部分適用“任擇性例外”的還有“涉及歷史性海灣或所有權的爭端”（those involving historic bays or titles）。在《海洋法公約》的實體條款中，明確規定歷史性海灣的是第10條第6款[128]；提及歷史性所有權的是有關領海劃界的第15條[129]。在條文位置中，“歷史性所有權”這項“爭端例外”緊跟著“海洋劃界例外”，但這是否意味著“歷史性海灣或所有權”爭端是僅限於有關海洋劃界的爭端呢？答案是否定的，理由有二：

第一，就排除導致具有約束力裁判爭端解決機制的管轄權條款這一問題，《1974年爭端解決非正式工作組工作報告》（以下簡稱“《1974工作組報告》”）提供了兩種備選方案，都各有4個選項。在備選方案B.1中，（b）項是關於國家間海洋劃界的爭端，(c)項是有關歷史性海灣或領海界限的爭端[130]；在備選方案的B.2中，（c）項卻將關於歷史性海灣的爭端視為海洋劃界爭端的一種類型。[131]再比較《海洋法公約》最終文本，該公約採取的是備選方案B.1的模式，這說明“關於海洋劃界的爭端”與“關於歷史性海灣的爭端”是不同的爭端。

第二，《海洋法公約》最終文本在連接“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端”和“涉及歷史性海灣或所有權的爭端”這兩類爭端時，用的是“或”而非“和”。如果因為海洋劃界爭端、“歷史性海灣或所有權”爭端這兩種爭端在條文上緊緊相鄰，就將後者解讀為包含在海洋劃界內的一種爭端，難免牽強附會。

（三）軍事活動爭端例外

第298條第1款（b）項規定的適用“任擇性例外”有“軍事活動，包括從事非商業服務的政府船隻和飛機的軍事活動的爭端”，即“軍事活動爭端”。除了第298條，涉及海上軍事活動的條款還散見於《海洋法公約》的多處：第19條（無害通過）；規定“適用於軍艦和其他用於非商業目的的政府船舶的規則”的第29、30、31、32條；第95條（公海上軍艦的豁免權）；第102、107條（如何處理軍艦成員發生叛變的海盜行為）；第110、111條（軍艦的登臨和緊追權）；第224、226條（軍艦的執法行為、主權豁免）等。綜觀這些條款，《海洋法公約》既沒有對“軍事活動”下定義，對哪類海洋區域允許何種軍事活動，以及如果許可又如何行動也沒有可供操作的細節。不過，第29條倒是提供了“軍艦”的定義，即“屬一國武裝部隊、具備辨別軍艦國籍的外部標誌、由該國政府正式委任並名列相應的現役名冊或類似名冊的軍官指揮和配備有服從正規武裝部隊紀律的船員的船舶”。

（四）執法活動爭端例外

第298條第1款（b）項適用“任擇性例外”還有“根據第297條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關於行使主權權利或管轄權的法律執行活動的爭端”，即“執法活動爭端”。第298條“任擇”的性質（optional character）[132]決定了如果締約國作出聲明，這類“執法活動爭端”就被排除在強制爭端解決程序之外。屬“管轄權”限制、仍應提交強制爭端解決程序的“執法活動”主要集中在第297條第1款所列的3類爭端，即在沿海國享有主權權利和管轄權的海域有關航行和飛越自由、鋪設海底電纜和管道的自由，以及其他有關合法使用海洋的權利的爭端。[133]從立法背景看，將軍事活動列入“任擇性例外”可追溯到1973年美國代表的提議，原意是將國家主權豁免適用於特定類型的船舶或飛機，這一提議被納入1974年爭端解決非正式工作組擬定的草案中。[134]海洋軍事強國的主張招致沿海國反對，沿海國擔心如果軍事活動發生在專屬經濟區的話，會出現軍事活動免於強制爭端解決程序解決而沿海國的執法活動卻不能幸免的情況。作為妥協，公約賦予執法活動和軍事活動類似的主權豁免，並列納入第298條“任擇性例外”。[135]

（五） “涉及大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利”的“混合爭端”例外

第298條第1款（a）（1）項後半部分規定：“任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端，則不應提交這一程序（即強制調解程序）。”“必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端”這一類爭端，被視為“混合爭端”。[136]《海洋法公約》的實體條文並沒有提及“混合爭端”這一術語，但“混合爭端”的討論不僅出現於公約的約文“準備工作”，也是學理研究中不容忽視的重要問題。1977年3月爭端解決條款非正式磋商會議《主席報告》中發佈的條約草案文本，不僅因為包含“導致具有約束力的裁判”程序的條款招致與會國的批評，更因為條款包含了領土爭端在內的海域劃界之“混合爭端”隱患，一樣遭到與會國的批評。[137]為了將這類爭端排除在強制程序或強制裁決之外，約文草案的第297條第1款（c）項〔最終文本第298條第1款（a）（1）項〕相應修改為“任何同時審議與大陸或島嶼陸地領土有關的領土或其他權利”的爭端。[138]然而，《海洋法公約》最終文本“任何爭端如果涉及……，則不應提交這一程序”，結合同一條款之前的表述，則表明“混合爭端”在條文中被排除在“強制調解程序”之外，而該公約對這類爭端是否也被明確排除在強制爭端解決程序之外則無明示。

學界對“混合爭端”的爭議，主要集中在強制爭端解決程序是否對這類爭端有管轄權的問題[139]上。從《海洋法公約》上下條文看，第288條第1款規定，“第287條所指的法院或法庭（含附件七仲裁），對於按照本部分向其提出的有關本公約解釋或適用的任何爭端，應具有管轄權”，包括海洋劃界爭端，卻並未明示這些法院或法庭（含仲裁庭）是否有權處理領土爭端。2006年時任國際海洋法法庭庭長沃爾夫魯姆（Rüdiger Wolfrum，南海仲裁案五人仲裁員之一）發表演講，認為國際海洋法法庭對包括領土爭端在內的海洋劃界爭端享有全部的管轄權。[140]他對混合爭端的表態，反映了當時多由國際法院受理傳統的領土爭端案，而國際海洋法法庭仍需開拓海洋劃界管轄權案件來源的狀況，也能部分解釋為何“附件七仲裁”仲裁庭[141]逐步受理混合爭端的緣由。菲律賓單方提起南海仲裁案後，對依據附件七仲裁成立的臨時仲裁庭擴權趨勢的擔憂也主要集中在“混合爭端”的討論中。陳喜峰教授對仲裁庭處理混合爭端的方式提出質疑，他認為：對那些不屬“海洋劃界或歷史性海灣或所有權爭端”但同時必然涉及“大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端”，[142]即使後者僅為附帶性或輔助性的，其爭端結果的確定性本身也不應由仲裁庭管轄。[143]

三、南海仲裁案裁決對管轄權問題的不當處理

南海仲裁中，菲律賓共提出15項仲裁訴求。對此中方《立場文件》總括地指出“2006年中國根據《海洋法公約》第298條向聯合國秘書長提交聲明……對於涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權、軍事和執法活動以及安理會執行《聯合國憲章》所賦予的職務等爭端，中國政府不接受該公約第十五部分第二節下的任何強制爭端解決程序，包括仲裁”[144]，以說明仲裁庭對案件並無管轄權。仲裁庭在2015年10月29日發佈的《管轄權裁決》，裁定對菲方訴求中的7項有管轄權，將8項保留至實體階段處理，其中還有1項要求菲方澄清內容、限縮範圍。[145]由於仲裁庭在程序階段並沒有裁定對菲方全部訴求具有管轄權，因此即使在實體問題審理和最終裁決中，第298條也是仲裁庭難以繞開的“管轄權障礙”。

2015年《管轄權裁決》在程序階段的管轄權問題上，就中國對強制爭端解決程序“不作選擇”之間的關聯問題，仲裁庭傾向於認為：《海洋法公約》第309條規定，“除非另有規定，對本公約不可以作出保留或例外”，成員國並不能自由選擇接受或是拒絕公約中的某一部分的規定。仲裁庭進而認為，中國沒有對公約第287條所列爭端解決方法中選擇任何一種，根據適用第287條第3款[146]後，它將這種情況視為中國應接受附件七的仲裁程序。[147]2016年最終裁決中，仲裁庭在自認“攻破”諸如案件初步事項、案件可受理性等“閥門”後，從爭端的“類型化因素”著眼，著重考察第298條“管轄權例外”和第297條“管轄權限制”。[148]與《管轄權裁決》相比，從最終裁決對各項訴求的處理和裁決書體例看，仲裁庭將審查重點更多放在了第298條，對297條著墨不多。

（一）仲裁庭對298條“爭端例外”的解釋與適用

菲律賓的仲裁訴求與第298條“管轄權例外”的關係，總結起來包括：南海斷續線與“歷史性權利”是否屬第298條“管轄權例外”的“海洋劃界和歷史性權利”爭端？南海島礁的屬性和法律地位與第298條“混合爭端”的關係；菲所稱的“島礁建設和海洋環保類訴求”，是否落入第298條“管轄權例外”尤其是“軍事活動爭端”或“執法活動爭端”例外的範圍中，以及是否也落入第297條“管轄權限制”的範圍中？[149]

1．歷史性權利

菲律賓的第1和第2項訴求涉及中國在南海的海洋權利在《海洋法公約》框架下的合法性問題。案件管轄權和可受理性階段，在識別和定性爭端時，仲裁庭將訴求1、2（中國對南海的權利主權和斷續線）的法律依據定為“歷史性權利”，[150]中國學界對這樣的定性予以抨擊：一種看法是，“菲律賓曲解了中國學術論文中提及的‘中國南海歷史性權利主張’”。過去中國有學術論文認為，中國政府對南海斷續線內海域的立場並不清楚，而立場的不確定性首先就導致很難構建一個可供仲裁庭審理的爭端事項，即菲律賓提起的第1、2項訴求並不構成“爭端”；[151]另一種看法是，仲裁庭將這兩項訴求定義為僅是有關中國在南海的歷史性權利的爭端，但即便仲裁庭按照菲律賓對中國歷史性權利的假定，否定中國的歷史性權利，中國仍然可以按照《海洋法公約》的規定主張在南海的海洋權利。[152]

由於中國從未主張南海是歷史性海灣，因此仲裁庭在管轄權階段的審理重點聚焦在“historic titles”的審查，尤其是審查對菲律賓第1、2項訴求反映的爭端是否有管轄權。鑒於菲律賓第1、2項訴求涉及一些不完全具有初步性質（not possess an exclusively preliminary character）的管轄權異議問題，仲裁庭在程序審理階段並未確定對它們的管轄權，而是留在實體審理階段處理。[153]在管轄權問題上，決定管轄權爭議“具有不完全初步性質”的有兩個焦點問題：其一是中國南海權利主張的屬性；其二是中國依據其所“主張”的歷史性權利可否被第298條之“historic bays or historic titles”[154]爭端例外所覆蓋。如果答案是肯定的，由於中國《2006年聲明》對第298條所有事項作出管轄權排除聲明，仲裁庭對中國主張的歷史性權利將不具有管轄權。在2016年最終裁決對第298條“historic bays or historic titles”的裁定中，仲裁庭傾向於狹義解釋這項例外，認為《海洋法公約》並無意覆蓋（除了第15條“領海劃界”）“更廣泛和更未列明的那些未基於主權的historic titles之類別”[155]。仲裁庭還認為中國對南海水域主張的不是“historic titles”，而是“缺乏所有權基礎的一系列的歷史性權利”（a constellation of historic rights short of title），因此不需要審查第298條該項例外。[156]

如上所述，“historical titles管轄權例外”的第一個問題是中國南海權利的屬性問題，這偏重實體法和事實判斷。菲方比較多種語言版本的《海洋法公約》、[157]中國學者論著[158]和中國國內法後，辯稱：“historic bays or historic titles”僅限於主權國家對與陸地相毗鄰的近岸海域權利的主張，中方在南海的權利主張即南海斷續線的性質是“historic rights”而非“historic titles”，[159]並不符合第298條的“historic titles管轄權例外”。然而，菲律賓援引的法文、西班牙文、阿拉伯文和俄文文本存在簡單比較、專家意見含混粗糙等大量問題。[160]更重要的是，聯合國1962年《包括歷史性海灣在內的歷史性水域法律制度》的研究報告中，“historic bays”是作為能被國家主張為領海或內水的“historic waters”的一種類型被討論。[161]對此，一種不失合理性的解釋是，增加“historic titles”是作為同類型的兜底設定，“historic titles”指向的權利主張性質其實受到“historic bays”的限定。[162]然而，脫離了1962年報告的特定上下文，在《海洋法公約》中，難以解釋“historic titles”與“historic bays”或“historic waters”在性質上完全對等，故“historic titles”可以包括除主權之外的其他歷史性海洋權利，中國的歷史性權利主張也包含在內。

就“historical titles管轄權例外”的第二個問題，菲律賓以第298條“歷史性海灣或所有權的爭端”和“有關海洋劃界的爭端”在該條款的位置都離得較近為由，提出“歷史性所有權的爭端”其實就是領海劃界爭端的一種，[163]進而排除適用“歷史性所有權爭端例外”的可能。但是，如本書第二章所述，對比《海洋法公約》和《1974工作組報告》文本，《海洋法公約》採取的是備選條款B.1的模式，這正說明“關於海洋劃界的爭端”與“關於歷史性海灣的爭端”是不同的爭端，因此仲裁庭對“historic bays or historic titles”的狹義解釋並不能成立。

2．海洋劃界或“混合爭端”

菲方第5、8、9項訴求在管轄權和可受理性階段被裁定為“對管轄權問題的審議保留至實體問題階段處理”。[164]這幾項訴求中管轄權問題的核心是，仲裁庭需要識別仲裁請求是否屬第298條“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上”的爭端，進而落入中國所排除的爭端範疇。中方認為自己排除的是“關於海洋劃界的爭端”，菲方則予以否認。然而，仲裁庭表示自己“未被中方說服”，僅在《管轄權裁決》第155－157段作出簡要說明，理由為：在海洋劃界過程中確有需要考慮的涉及“相關情況”的爭端，但並不意味著這樣的問題本身就是海洋劃界爭端；海域權利爭端（maritime entitlement）和海洋劃界爭端截然不同，有海域權利重疊才會發生海洋劃界問題；菲方在第5、8、9項涉及專屬經濟區和大陸架相關權利的訴求中並不要求劃界，仲裁庭也不會劃定任何海洋界線。[165]類似的，基於管轄權階段“有海域重疊才會發生海洋劃界問題”的結論，加之認定美濟礁和黃岩島是低潮高地且中國不能主張周邊海域權利，仲裁庭在最終裁決中得出結論：沒有海域權利重疊就不會產生適用“關於海洋邊界的第15條、第74條、第83條”的劃界問題。[166]更為弔詭的是，仲裁庭迴避對第298條“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端”中“關於”一詞的條約解釋，反而將重心放在“是否存在關於公約的解釋和適用的爭端”（existence of a dispute concerning interpretation and application of the Convention）這一問題上。[167]

第298條“海洋劃界爭端”前使用的是“關於”（concerning）一詞，表明對這類爭端應作寬泛理解而非狹義解釋。[168]根據1969年《維也納條約法公約》第31條的條約解釋原則，對於待解釋的條約名詞，應該依據該名詞的普通意義而不是根據該名詞的狹隘意義來進行解釋。“concerning”這個詞的普通意義解釋有：（1）跟……有關（having relation to or relating to）；（2）影響……（affecting）；（3）對……重要（being important to）。從相關判例看，國際海洋法法庭曾處理過“路易莎號案”的當事方——聖文森特及格林納丁斯達對“關於逮捕和扣押船舶的爭端”的聲明。法庭認為，“關於”一詞意味著這類爭端不應局限於該條款明示的爭端，而應結合為公約中任何其他涉及“關於逮捕和扣押船舶”用語的條款理解[169]，從而作出廣義解釋。無論從本文已分析的締約背景，還是從第298條“關於”一詞的條約解釋看，對“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端”作狹義理解是不恰當的，何況仲裁庭所作的是疏於條約解釋的簡要結論。此外，仲裁庭一方面狹義適用“海洋劃界爭端”，另一方面卻又承認“海洋劃界過程是整體化和系統性的過程”，[170]後者意味著海洋劃界無法和涉案島礁屬性問題以及島礁的領土爭端議題完全割裂[171]。因此，在對待“海洋劃界爭端例外”時，仲裁庭《管轄權裁決》有嚴重的自相矛盾傾向；在這樣對管轄權自相矛盾的論證基礎上作出的最終裁決必然有失偏頗。

菲方對南海島礁法律地位的第3－7項和11訴求涉及混合爭端問題，仲裁庭在《管轄權裁決》中裁定對第3、4、6、7、11項爭端有管轄權，[172]並最終在最終裁決中對涉案的南海島礁屬性及其所獲得的海洋權利[173]進行裁定。由於菲方在庭審中聲稱不要求仲裁庭處理領土主權問題，[174]隨之而來的焦點問題就是，領土主權爭端能否構成對第288條第1款的“屬事管轄權限制”？[175]對於“有沒有判例證明，海洋地貌產生的海洋權利與領土主權可以完全分割”這個問題，仲裁員坡拉克在庭審中曾向菲律賓律師團提問。[176]菲律賓主張該問題和仲裁庭管轄權無關，並列舉了三個國際法院的判例和一個“附件七仲裁”判例作為依據。[177]仲裁庭不僅在裁決中贊同國際法院在“德黑蘭外交與領事人員案”[178]中表達的觀點，而且認為基於中菲關係的廣泛、多面性，雙方完全可能存在關於不同事項的爭端，這實質上是關於不同事項的爭端的議題。[179]問題在於，仲裁庭將案件不作區分的“類推適用”造成了兩類案件混同的效果：“德黑蘭外交與領事人員案”是針對一項爭端的不同方面問題，南海仲裁案的島礁法律地位訴求則屬中菲領土主權和中菲海域劃界爭端的組成部分問題，結果就是裁決迴避了中菲之間有關爭端的領土主權與海域劃界實質。

3．軍事活動和執法活動例外

菲律賓第11、12、13、14項訴求涉及第298條第1款（b）項的“軍事活動和執法活動例外”。在庭審中，為避開第298條的管轄權障礙，菲方先對“軍事活動爭端”進行狹義解讀：“海上軍事活動僅由一國武裝力量操作的船舶或飛機行使，若無相反證據，那就只能推導出一國船舶或飛機所為的其他行為不是軍事活動。”[180]菲方認為，是否有軍事人員駐紮或涉及“執法活動例外”與自己所提交的中方對美濟礁的佔領和建造活動沒有關聯，它又將中國在黃岩島周邊海域針對菲律賓漁船的行動定性為非“軍事活動”的“執法活動”。[181]但由於專屬經濟區沿海國對生物資源行使主權權利和管轄權的執法行動不但涉及第298條，也是第297條第3款（a）項規定的“管轄限制”事項，菲律賓主張中方在黃岩島周邊海域的海上執法行動的水域屬黃岩島的領海。[182]菲方還認為，中國在仁愛礁附近的活動是執法活動而非軍事活動，即使是執法活動也僅落入第297條執法活動的“管轄限制”範圍，鑒於仁愛礁並不處於中國可主張專屬經濟區的海域，第297條也不適用。[183]

仲裁庭在《管轄權裁決》中認為，第11、13項所涉黃岩島的相關活動發生在黃岩島12海里領海以內，從而排除第298條第1款（b）項“執法活動例外”的適用，裁定對第11、13項有管轄權，將第12、14項訴求留到實體審理階段處理。[184]最終裁決中，仲裁庭以中國官方聲稱在仁愛礁的相關活動非軍用而是民用為由，裁定第12項訴求不能適用“軍事活動爭端”例外，由此確定了自己的管轄權。[185]對第14項訴求，仲裁庭表示無意對第298條“有關軍事活動爭端”（disputes concerning military activities）的外延進行考察，鑒於仁愛礁菲方坐灘軍艦“換防補給事件”前後中菲雙方都有海軍或政府公務船活動，最後裁定對第14項訴求中3類與仁愛礁有關的請求無管轄權。[186]

仲裁庭在處理第298條第1款（b）項的“軍事活動例外”或“執法活動例外”時，仍無法迴避的問題是黃岩島和美濟礁的主權問題。但仲裁庭對此的處理非常牽強，因為一旦涉及主權歸屬問題，它就無法行使管轄權。關於“執法例外”，判斷一項活動是執法活動還是軍事活動時，一國從事該活動的法律根據和目的並非像菲律賓所說的那樣無足輕重，區分該項“活動”本身的性質到底是軍事行動還是海上執法十分重要。從《海洋法公約》的締約歷史看，凡是沿海國為了維護或行使公約規定的主權、主權權利或管轄權的行為，或為確保其法律法規得到遵守採取必要的措施，原則上都應屬執法行為，即使這些活動是由軍事船隻實施的。[187]另一方面，依據第110、111條，軍艦或軍用飛機的相關活動也並非僅限於軍事活動。中國執法船在黃岩島、仁愛礁周邊海域的行動具有維護國家領土主權的軍事行動的性質，中國執法船在中菲尚未進行專屬經濟區劃界的海域實施的執法行動是行使生物資源的主權權利和管轄權，這正是第三次海洋法會議上大量沿海國將“執法活動”和“軍事活動”並列納入第298條“任擇性例外”的初衷。仲裁庭在處理有關島礁的法律地位時，把中國視為享有涉案島礁產生海洋權利的“沿海國”，卻在處理“軍事活動和執法活動例外”時遵從菲方的主張，無視中國作為沿海國在涉案島礁和周邊水域從事軍事活動和執法活動的“沿海國”地位，自相矛盾。

（二）仲裁庭對第297條的解釋與適用

相較第298條而言，第297條僅適用於特定主體（屬人管轄）和特定爭端（屬事管轄），適用範圍具體且狹窄。[188]雖然第297條並不是本案管轄權問題的核心，仲裁庭仍需考察該條款的適用：第一，第297條第1款（c）項在菲方有關海洋環境保護和保全訴求的適用；第二，第297條第3款在菲方有關漁業的訴求的適用。[189]南海仲裁案中，菲律賓的第10、11項訴求涉及第297條的適用問題，仲裁庭在《管轄權裁決》中已先行確認其管轄權，具體原因和論證如下：（1）第10項訴求涉及黃岩島海域菲方所稱的“傳統捕魚權”。仲裁庭認為因爭端發生在黃岩島的領海海域，第297條第3款（a）項“管轄權限制”不適用。[190]（2）第11項訴求涉及中國在黃岩島和仁愛礁海域海洋環境的保護及保全的義務。仲裁庭認為海洋環保義務不分具體海域，且所涉“破壞海洋環境”行為發生在“菲方的專屬經濟區”海域，第297條第1款（c）項賦予了仲裁庭管轄權。[191]類似的，最終裁決也裁定，第297條第3款、第297條第1款都無法構成對仲裁庭管轄權的障礙。[192]

結合仲裁最終裁決，仲裁庭對第297條適用的焦點問題處理不當表現在：第一，第297條第1款規定，因沿海國行使主權權利或管轄權而產生對公約的解釋適用問題時，應遵守強制爭端解決程序，但前提或是沿海國違反海洋環保的國際規則，或是（非沿海國的）其他國家違反海洋環保的沿海國國內法或國際法。[193]仲裁庭依據第297條第1款（c）項，認為菲方指控的中國在黃岩島或仁愛礁海域行為“違反沿海國海洋環保義務”無法“規避”仲裁庭管轄，[194]這又一次暴露仲裁庭在中國是否擁有涉案島礁“沿海國”地位問題上的反覆無常、邏輯混亂。另外，仲裁庭最終仍未能成功解開這些環保指控背後所隱藏的“主權死結”，即中國保護海洋環境的義務固然不取決於對涉案島礁的主權，但違反保護海洋環境義務責任的承擔則取決於島礁的主權及其可主張的海域範圍。

第二，菲律賓把第297條第3款（a）項的適用範圍解釋為，該項針對強制爭端解決程序的限制，僅跟沿海國對自己專屬經濟區“以內”（in the exclusive economic zone）的有關生物資源的主權權利或權利行使有關。[195]這樣解釋的結果十分荒謬：首先，該項限制在專屬經濟區“以內”適用，在“以外”的海域——領海、毗連區都不適用；其次，沿海國在專屬經濟區內的主權權利甚至大過領海的主權。《維也納條約法公約》第32條規定，當對條約進行通常含義進行解釋，“所獲結果顯屬荒謬或不合理時”，應結合“解釋之補充資料”予以解釋。然而從庭審和仲裁裁決看，無論是菲律賓還是仲裁庭都沒有盡到對第297條“善意解釋”的義務，仲裁庭更是對菲方的結論採用“拿來主義”，得出“因爭端發生在黃岩島的領海海域，第297條第3款（a）項管轄權限制不適用”這樣草率的結論。

四、結論

從最終文本看，相較第一次海洋法會議上達成的1958年海洋法“日內瓦四公約”外加《關於強制爭端解決任擇簽字議定書》的方式，《海洋法公約》的“爭端解決機制”則是整個公約的組成部分。《海洋法公約》第十五部分的爭端解決機制被視為“一攬子方案不可或缺的組成部分”[196]，起到了平衡沿海國主權權利和其他國家在沿海國專屬經濟區和大陸架享有的公海自由等權利的作用。[197]《海洋法公約》中納入荷蘭教授里普哈根（Willem Riphagen）創造的“蒙特勒公式”（Montreux Formula），[198]允許各國在四種不同爭端解決方法間自由選擇，這在短暫解決締約國分歧的同時，卻又製造了爭議。四種選擇中的“附件七仲裁”不僅可作為爭議方的第一選擇，更是“唯一的剩餘方法”，這確立了它在《海洋法公約》爭端解決機制中的獨特角色。[199]然而，在“附件七仲裁”及其仲裁庭愈發活躍地實踐著“默認程序”功能的同時，卻無法回應以下國際實踐中的尷尬與困惑：第一，國際法確定國際法庭管轄權的傳統規則為，原告有選擇審理法庭的自由，但同時不能違背被告的意願將其控至一個其不承認管轄權的法庭。[200]站在對298條作出過聲明的32個國家和對第287條爭端解決機制表示“不作選擇”的其他7個國家的角度，南海仲裁案這樣的實踐對於國際爭端解決機制的發展意味著什麼？第二，如果那些對第298條涉及的爭端明確作出“不接受附件七仲裁”表態的32個締約國被另一締約國單方提交仲裁，又將會產生何種法律後果？2013年，附件七仲裁案例中首次出現了“不應訴”情況，且同年出現兩次，分別是南海仲裁案中的中國立場和“極地曙光號案”中的俄羅斯立場。另外，第298條“管轄權例外”和第297條“管轄權限制”發揮的作用並不大。根據中國學者的統計，實踐中依據第298條“管轄權例外”或第297條“管轄權限制”成功排除附件七仲裁管轄權的情形很少。[201]第三次海洋法會議起草條文，旨在制衡和約束爭端解決機制的“例外與限制”條款，實踐中並沒有充分發揮作用。

在上述背景下，即使不談實體問題，南海仲裁案仲裁庭在管轄權問題上先入為主和擅自擴權的趨勢十分突出，具體表現為：

第一，仲裁庭在區分第288條第1款和第298條第1款的“爭端”時，採用“白馬非馬”的邏輯取得“屬事管轄”，將中方主張有關領土主權和海洋劃界的爭端扭曲為菲方主張的“涉及《海洋法公約》解釋或適用的爭端”。仲裁庭既無意探究菲律賓15項訴求的真實意圖，又未對每項訴求是否構成真實的爭端進行考察，而是用行動實踐了“‘涉及《海洋法公約》解釋或適用的爭端’就是‘涉及《海洋法公約》的爭端’”這樣荒謬的“條文釋義”。

第二，仲裁庭在解釋和適用第298條第1款（a）（b）（c）項“任擇性例外”各項爭端時，又處處“指鹿為馬”，以排除這些“爭端例外”在本案的適用，具體表現為：對“historic titles”的狹義解釋並不符合締約背景，將中國南海權利定性為“缺乏所有權基礎的一系列的歷史性權利”更是草率；處理海洋劃界爭端時，對“關於劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條在解釋或適用上的爭端”作出不符合公約締約歷史的狹義解釋，並且有前後矛盾傾向；在處理國際司法實踐爭議較大的“混合爭端”時，將涉及不同特質爭端的判例進行類比並得出結論；在處理“軍事活動和執法活動例外”時遵從菲方的主張，無視中國作為沿海國在涉案島礁和周邊水域從事軍事活動和執法活動的“沿海國”地位，自相矛盾。

第三，仲裁庭適用第297條導致有約束力裁判程序的“限制”時，更是“走馬觀花”。管轄權問題處理後，目的是為菲律賓的實體訴求進行“背書”。仲裁庭對第297條第1款（c）項的處理，不僅沒能成功解開菲方對中國環保義務指控所隱藏的“主權死結”，更暴露仲裁庭在中國是否擁有涉案島礁“沿海國”地位問題上的反覆和邏輯混亂。仲裁庭對第297條第3款（a）適用而不解釋，對菲方的論證採取拿來主義，更沒有盡到“善意解釋”的義務。