第二节 预防性犯罪化的特征
从发生学上讲，“社会现象都具有个体性和独一无二性”[45]。其中，特征就是对某一事物或者某一类事物特性的概括性描述，主要用于征表该（类）事物不同于其他事物的特性。特征不同于概念，概念是对事物本质和属性的抽象概括，而特征是对事物外在表现的客观描述。对概念的准确把握有助于认识事物的本质，而对特征的把握有助于识别事物的外在表现。概念和特征是一对人类认识世界和改造世界必不可少的工具，二者不仅为人类的逻辑推演活动提供了话语基础，而且为人类的客观描述活动提供了知识供给。因此，在前文概念界定的基础上，有必要进一步研究预防性犯罪化的特征，进而为我们在更深层面认识预防性犯罪化的面向和把握预防性犯罪化的规律提供知识供给。本书认为，预防性犯罪化的特征可以概括为三点：一是干预边界的前置化；二是保护法益的抽象化；三是处罚范围的扩大化。
一 干预边界的前置化
干预边界的前置化，主要是指在刑法中将可罚行为的边界前移。刑法干预边界的前置，是预防性犯罪化非常突出的一个特征。从各国刑法立法实践来看，刑法干预边界的前置化突出表现在国家应对复杂的组织类犯罪上。例如，针对有组织的恐怖活动犯罪、黑社会（性质）组织犯罪，大多数国家在处罚时并不单纯地只处罚实行犯，而是对组织犯、帮助犯、教唆犯也规定了相应的刑事责任，同时，还对处于预备阶段的相关行为（如准备实施恐怖活动的行为）也规定了相应的罪名。此外，从各国新近的刑法立法来看，为了应对社会发展中日趋增多的非传统安全威胁，很多国家在规制国家安全犯罪、公共安全犯罪、环境污染犯罪、网络犯罪等犯罪的相关行为时，都开始直接以国家安全、公共安全、生态安全、网络安全等超个人的集体法益为直接的保护对象，在刑法中设置大量的行为犯、抽象危险犯、持有犯等[46]。例如，为了维护国家安全和公共安全，近年来很多国家开始将那些为了实施恐怖活动而参与恐怖组织、接受恐怖培训和训练的行为纳入刑法规制的范畴，进而通过刑罚手段对这些潜在的恐怖“睡眠者”[47]进行严厉打击，实现预防恐怖活动犯罪发生的目的。我国《刑法修正案（九）》针对恐怖主义犯罪增设的相关反恐罪名，也体现了这一思路，这突出地表现了我国刑法在反恐领域干预边界前置的动向。
传统的刑法立法，是以处罚实害犯为原则的，即只有当相关的犯罪行为对刑法所保护的法益产生现实的损害结果时，才有刑法干预的必要性，否则，就不应该动用刑法对其进行干预。然而，随着风险社会的到来，这种传统以处罚实害犯为原则的刑法干预模式被逐渐打破，因为风险社会中的风险具有普遍性和更大的破坏性，国家必须从被动应对风险的姿态转变为主动预防风险的姿态。因此，在动用刑法这一社会管理手段预防风险时，就不能再像以往那样等到行为对法益造成现实的侵害结果时再进行事后的惩罚；相反，刑法“必须对法益进行提前保护”[48]，即在法益侵害的结果尚未现实化或者是行为表现出对法益侵害的危险时，刑法就应当进行提前干预。由此可见，在风险社会中，为了实现对法益提供更加周延的刑法保护，产生了刑法对风险行为进行早期化处罚的需求。正如有学者所言：“根据风险刑法理论，面对风险社会的来临，刑法从传统的后卫地带走向前沿地带，通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险来实现对法益更为前置的保护。”[49]显然，国家刑事立法这一立场的转变，不仅是因时因势而变，而且符合民众越来越高的安全保障需求。
我国预防性犯罪化立法的趋势在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中表现得非常明显，由此带来的刑法干预边界的前置化现象也非常突击。例如，《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第287条之一“非法利用信息网络罪”，如果行为人利用信息网络实设立了用于实施有关违法犯罪活动[50]的网站、通讯群组或者发布了有关违法犯罪的信息[51]，情节严重的，就要对其进行刑罚处罚。从犯罪类型上来看，《刑法修正案（九）》增设的“非法利用信息网络罪”属于预防性犯罪化立法中比较典型的行为犯，构成该罪并不需要利用信息网络的相关行为造成现实的法益侵害结果，只要是行为人实施了利用信息网络的相关行为，且达到了情节严重即可。显然，这种“行为+情节”的犯罪构成设置，“不仅简化了犯罪事实证明标准和证明程序，也使得刑法对相应违法犯罪行为的介入时点得以提前”[52]，这恰恰正是风险社会预防性犯罪化立法所欲追求的风险控制的理想模式。
刑法干预边界的前置化，是预防性犯罪化必然会呈现的特征，这是预防性犯罪化主要关注风险预防所决定的。因为预防性犯罪化与以往一般性的犯罪化最大的区别就是不再等到出现法益侵害的结果时才动用刑法去规制，而是在行为征表出法益侵害的风险时就对其进行规制，进而防止这类法益侵害的风险被现实化。显然，刑法立法上这种从关注法益侵害结果向法益侵害风险的路径转换，就必然决定了刑法干预边界的前置化，由此也才能更加充分地体现预防性犯罪化所彰显的“预防性”，否则预防性犯罪化就与以往一般的犯罪化没有什么差别。
二 保护法益的抽象化
保护法益的抽象化，主要是指与传统刑法立法保护的比较明确的法益相比，预防性犯罪化刑法立法所保护的法益显得更加抽象。众所周知，法益是现代刑法理论中一个非常重要的概念，德日刑法理论对法益概念进行过非常多的阐释，并认为法益保护是刑法的任务和机能。关于法益的具体界定，德日刑法理论界倾向于认为法益是一种生活利益，如日本学者关哲夫教授就认为，“法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑法保护的存在”[53]。
从概念构成上看，“法益”概念并不是单一性概念，而是复合性的实体概念，其由两个元素组成，分别为“法”和“利益”。其中，就“利益”元素而言，主要是指那些真实存在于社会公众日常生活中的具体化的生活利益，如人的生命、健康、自由、财产、荣誉等；就“法”元素而言，主要是指在现实社会生活中的众多利益中进入刑法保护范畴的利益。在组成“法益”的这两个元素中，“利益”是事实性的产物，本身是客观存在的；而“法”是价值性的产物，是立法者基于立法政策的考量得来的。遵循上述定义逻辑，“法益”肯定是生活利益，但生活利益不一定是“法益”，“法益”仅是诸多生活利益中值得刑法保护的那一小部分利益。“法益”概念本身隐含着一个由宽到窄的生成过程，日本学者关哲夫将此过程描述为“三重承认”：第一重承认是指保护性的“个人承认”，即意欲通过刑法保护的法益，首先必须是作为社会成员的个体予以承认的生活利益，同时个体要求国家通过刑法手段对该生活利益进行保护；第二重承认是指普遍性的“社会承认”，即意欲通过刑法保护的法益，只能是多数社会成员承认的社会生活上的重要利益，对于某个或者某群社会成员迫切希望刑法保护但其他多数社会成员不认可的生活利益，同样不能成为刑法保护的法益；第三重承认是指评价性的“法的承认”，即社会大多数公众普遍承认的生活利益必须要被评价为是作为值得通过刑法保护的存在而得以承认。[54]
由此可见，传统刑法理论和视阈中的法益概念，指向的是个体的具体生活利益，而且这种生活利益具有明确的载体。不过，传统的这种法益观在预防性犯罪化中得到了进一步的发展，开始从具体的法益观转向抽象的法益观。具体而言，预防性犯罪化立法中刑法保护法益的抽象化是通过传统实害化的个人法益向精神化的超个人法益转变来实现的。因为传统刑法理论及刑法立法所关注的，基本都是实害化的个人法益，这种法益的特点就是具有现实性和客观性，有实体性的法益承载对象，对法益的侵害会通过承载对象外部的形变等反映出来。因此，无须深层次的逻辑推演和严密的实证论证，仅凭日常的生产生活经验，公众就很容易感知和判断。例如，故意伤害或者故意杀人行为对他人身体健康法益和生命法益的侵害，凭借受害人身体上是否有伤或者生命特征是否存在就可以得出判断。相反，预防性犯罪化刑法立法中出现的精神化的超个人法益，主要是指那些并不直接表现为个人法益，而是为了保护个人法益而存在的一种中介性和抽象性的法益[55]。与以往刑法所保护的以实害化的个人法益为核心的个人法益相比，超个人法益最大的特点在于现实生活中难以找到与其直接对应的实体性的侵害对象。因此，在超个人法益的场合，“无法体察具体法益状态，也不能直接还原为具体的个人法益”[56]。由此可见，精神化的超个人法益具有抽象性和集合性，主要用来保护那些具有全局性、系统性、多样性及重要性却又无法通过实存客体加以保护的整体安全或者整体秩序，学界也多将这种整体性安全或者整体性秩序称为“集体法益”[57]，其适用的场域也一般限定在侵害国家安全、公共安全、经济秩序、管理秩序等法益的犯罪中。
精神化的超个人法益之所以能够在预防性犯罪化中受到刑法立法者的格外关注，主要是因为其与风险社会语境中的风险治理思维相契合，能够为刑法在风险社会中的功能拓展和目的实现提供理论依据。风险社会语境中风险治理的思维是“防优于治”，即要采取相应措施对未然的风险进行积极的事前预防，而不是等到风险现实化以后被动善后。这一思维投射到刑法的治理场域，就是要求刑法不仅应该积极介入犯罪行为的治理当中，而且应该在犯罪行为造成的实害结果发生前就有所作为。显然，强调以现实性和个体性法益侵害为刑法规制原点和动因的传统法益理论，难以为风险治理语境中刑法的扩张提供必要的理论供给，相反会产生制约作用。在此背景下，单纯地从风险治理的思维来审视的话，“精神化法益比具体个人法益更有必要通过危险犯机制加以保护”[58]。正如有学者所言：“现代信息社会、网络社会、风险社会的相伴而来，改变了人民的生活和发展方式，也带来了新的社会矛盾和难题，引发了新的安全风险。在无处不在的风险面前，秩序和安全的价值被强调，人类比任何时候都需要团结协作，依赖集体的力量来实现对权利的保护。这使得传统的以个人法益保护为核心的刑法体系受到了挑战，国家在刑事政策层面加大了国家力量对风险的控制，这种集体行动性的风险控制任务也分配给了刑法。”[59]
预防性犯罪化立法中保护法益的抽象化，表现最为突出的是在危险犯的扩张方面。具体而言，危险犯的扩张主要是通过三条路径来实现的：一是在刑法中直接增设危险犯。例如，我国《刑法修正案（九）》增设的“准备实施恐怖活动罪”“代替考试罪”等，就属于此种情形。二是通过对行为主体、行为方式、行为对象等构成要件要素的扩张，使危险犯的规制范围变得更加宽泛。例如，《刑法修正案（九）》对“危险驾驶罪”“非法出售、提供公民个人信息罪”的修改，就分别属于增加行为方式和行为主体的立法表现[60]。三是将原本不属于危险犯的罪名，通过修改构成要件、降低入罪标准等方式将其转化成危险犯的罪名。例如，前述《刑法修正案（九）》对“扰乱无线电管理秩序罪”的修改就属于此种情形[61]。
从我国新近预防性犯罪化立法实践来看，法益保护的抽象化主要表现为精神化的超个人法益在刑法中开始增多，尤其是设置了很多直接以秩序为保护法益的危险犯。例如，《刑法修正案（九）》增设的部分危险犯型的反恐罪名和维护考试秩序的罪名等。显然，保护法益的抽象化，逐渐突破了传统刑法立法围绕实害化的个人法益的范畴边界，降低了刑法干预的必要性论证要求，为刑法应对社会风险提供了一个更为广泛的接受理由。与此同时，通过刑法保护法益的抽象化，设置更多的危险犯，可以进一步彰显预防性犯罪化立法的初衷，即在立法时就考虑犯罪预防，而不是等到刑罚适用时再考虑。
三 处罚范围的扩大化
处罚范围的扩大化，是指随着预防性犯罪化将更多的征表法益侵害风险的行为纳入刑法规制的范畴，使刑罚处罚的范围进一步扩张。处罚范围的扩大化，是预防性犯罪化立法中刑法干预边界前置化和保护法益抽象化的必然结果，因为预防性犯罪化立法范式对刑法的最大影响在于“危险抑或风险在刑法学领域内的权重增加，进而导致犯罪圈的扩大”[62]，而犯罪圈的扩大，就意味着刑罚处罚范围的扩大。正因为如此，基于对处罚范围扩大后刑罚权扩张的担忧，预防性犯罪化在扩大处罚范围上备受学界诟病，尤其是容易遭受类似于公民自由空间受到压缩、国家刑罚权过度膨胀、刑法丧失理性并变得更加工具化的责难，同时也对预防性犯罪化的正当性提出了质疑。
从立法范式来看，预防性犯罪化带来的刑法处罚范围的扩大化，是通过从传统结果本位立法范式向行为本位立法范式转变来实现的。在传统的结果本位的立法范式中，主要是通过“行为+结果”或者“行为+情节”的组合方式来充足入罪要素的，这一范式对行为的“结果”和“情节”比较重视，进而对犯罪圈的扩张具有严格的限定作用；然而，在积极的一般预防思想影响下，行为本位的立法范式中构罪的“结果”和“情节”要素有所式微，主要通过“行为”或者“行为+抽象法益”的组合方式充足入罪要素，这为犯罪圈的扩张提供了更广阔的空间，使刑罚处罚范围的扩大化成为现实。
从具体的扩张路径来看，预防性犯罪化处罚范围的扩大化路径可概括为以下三点。
第一，处罚时间范围上的扩大化。在预防性犯罪化中，对于那些社会生活中真实存在且为社会公众广泛认可的具体法益来说，在侵害还比较远的时候刑法就可以考虑介入保护，而无须等到针对这些法益的现实侵害或者是具体危险出现。显然，这种在危险尚未现实化甚至距离现实化还很远的阶段就对法益进行的保护，意味着刑罚处罚的时间点被大大提前，刑法立法出现了“法益保护早期化”。正如有学者所言：“刑法立法通过将预备行为、帮助行为、组织行为以及教唆行为等实行行为化，将刑法的介入点提前，在缩小一般违法行为范围的同时扩大了犯罪的范围。”[63]此外，刑罚在处罚时间点上的提前，还可以名正言顺地在刑法规制的范畴中增加片面共犯，对其设置独立的罪名，因而在不考虑行为人之间是否有共同的犯罪故意，是否符合共同犯罪的成立条件下就可以将其认定为犯罪，并对该行为征表的危险进行预防。
第二，处罚空间范围上的扩大化。对于现代社会中的刑事立法来说，与自来被承认的事实的、具体的法益不同，其是以强烈地对一般的、普遍的法益保护的倾向来取代对事实的、具体的法益保护，这就意味着刑罚处罚空间范围上的扩大。从法益视角来考察，预防性犯罪化立法带来的刑法扩张，主要表现为刑法立法将特定风险领域超个人的集体法益“作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象，体现的是法益概念的扩张”[64]。
第三，处罚行为范围上的扩大化。以往的刑事立法是以实害、危险发生之后或者行为实施之后才发动刑事制裁的事后处理方式为基本原则的刑事立法，可以称为是“事后处理的刑事立法”[65]；与此相对，预防性犯罪化是在实害、危险发生之前就发动刑事制裁，在这个意义上，其仅仅是以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理式刑事立法。例如，共犯行为正犯化以后，不仅正犯化的共犯行为成为处罚的核心行为，而且正犯化之后的共犯行为成为一个独立的罪名之后，正犯化的共犯行为的预备行为和帮助行为、教唆行为等边缘行为也会进入刑罚处罚的范畴，这样就使刑法干预的触角向前延伸了一大步，进而也扩大了刑法处罚的范围。显然，预防性犯罪化立法在规制行为上的转变，必然意味着刑罚处罚行为范围上的扩大。