第二章 资金
案例一 理财
——理财不要越理越少
李彦周 [1]
随着生活水平的提高，人们手中的余钱也多了起来，如何使它们流动起来，给自己带来新的收益，成了很多人关心的问题。随着科技的发展，人们的理财手段也日趋多样化，从传统的银行存款、购买国债，到投资股市、债券，再到期货、期权等金融衍生品，从柜台购买到P2P等网上理财，种类繁多的理财产品、不断更新的理财方式以及各种各样的理财机构让普通的投资者们眼花缭乱、无所适从。横亘在普通投资者与专业理财机构之间巨大的信息不对等又使得这种选择更加艰难，处于信息弱势地位的投资者往往被投资机构标榜的高收益所吸引而不自觉地踏入各种隐蔽的理财陷阱或者理财误区；而处于信息优势地位的理财机构出于自身利益最大化的考虑，刻意淡化或者不履行其应负的风险告知义务，导致理财过程中不断出现投资者权益受损的现象发生，投资者权益受损后往往不知道如何维权。本文对于理财中常见的风险及出现问题后如何维权给大家做一下梳理，期待能对大家有所帮助。
案情回顾
年近六旬的王女士在银行理财工作人员的推荐下购买了价值90万元的理财产品，购买前该工作人员称理财收益高于百分之二十，但并未告知王女士该款理财产品的风险级别及投资范围，也没有对王女士购买理财产品的行为进行风险提示。购买两个月后，王女士发现该理财产品一直处在亏损状态，且亏损的幅度在逐渐扩大，在与理财人员沟通无果后，无奈之下只能赎回，造成损失二十余万元。事后，王女士得知该款理财产品为混合型基金，风险级别超出了自己的风险承受等级，该款产品募集的资金除了投向股票、债券等传统项目之外，还投向股指期货风险更高的新型项目。王女士提起诉讼，请求判令该银行赔偿她的损失。
银行答辩称，王女士购买的理财产品的账户开户行及划款银行为另一支行，该银行的工作人员只是协助其购买了理财产品，故应起诉开户行及划款银行；且该银行内部的风险评级显示该款理财产品为中风险，与王女士的风险测评等级相符；王女士以前也购买过理财产品，其对于理财中存在的风险有一定认识，应自行承担相应的风险。
法院审理查明，王女士在被告支行营业场所内完成了购买行为，且该购买行为经由该行工作人员协助完成。该款理财产品属于银行代销的理财产品，理财产品的开发方所公布的募集说明书及银行网站对外公布的风险等级为中高风险，而王女士经风险测评的风险等级为平衡型，只能购买中风险及以下的银行理财产品。银行并未提供证据证明其对王女士尽到了理财产品的说明义务及风险提示义务。法院经审理后判定银行赔偿王女士百分之八十的损失，王女士自行承担百分之二十的损失。
法理分析
在王女士理财纠纷的案件中，王女士与银行之间存在什么法律关系及双方的法律责任是如何划分的呢？下面我来跟大家一一解说。
（一）谁是“正牌”被告
王女士理财案件应以谁为被告呢？被告支行的理由乍一听很符合普通大众的心理，所谓“冤有头，债有主”，你购买理财产品的钱不是从我被告支行的账户上划走的，我只是协助你购买了理财产品，凭什么起诉我，让我赔偿呢？这就涉及什么是银行理财的问题，依照相关的法律规定，所谓理财，是指商业银行接受客户委托，按照与客户事先约定的投资计划和收益与风险承担方式，为客户提供的资产管理服务。从理财的定义中可见，理财是在客户与银行之间建立的合同法律关系，该法律关系的核心是对于收益与风险的负担的约定。在上述案件中，王女士购买理财产品的行为发生在被告支行的营业场所内，且是在被告支行的理财人员的协助下完成的，被告支行与王女士之间的关系完全符合理财的定义，他们之间建立了理财的金融服务法律关系，至于理财账户的开户及划款银行，并不属于理财关系的范畴。应当注意的是，随着科技的发达，理财并非一定要在购买理财产品的柜台完成开户及划款业务，可跨行甚至异地进行理财的申购及赎回操作。
（二）责任究竟谁来承担
王女士向银行索赔，银行是否应当赔偿？如果赔偿，是全部赔偿还是部分赔偿？这就涉及维权的核心问题——责任的划分。王女士是以财产损害赔偿为案由向法院提起的诉讼，根据法律规定，财产损害赔偿类纠纷属于侵权类法律关系，侵权类法律关系的成立通常包括以下条件：侵权行为（谁实施了加害行为）、损害事实（有无损失发生及损失的大小）、侵权行为与损害事实之间的因果关系（损失是否由加害行为造成）、有无过错（故意还是过失）。下面结合上述案例给大家详细说明一下，银行协助王女士购买理财产品的行为，造成了王女士亏损二十余万元，银行在该案中的行为符合除过错外的其他侵权要件，因此本案的关键在于银行是否存在过错。有无过错及过错的程度也是侵权类纠纷中认定责任有无及大小的关键因素，经过风险测评，王女士能承受的风险级别为平衡型，只可购买中级及以下风险的理财产品，涉案的理财产品对外公布的风险等级为中高级别，超出王女士的风险承受能力。银行在向王女士推荐及协助购买理财产品时并未向王女士明确告知风险，也没有就理财产品的投向等问题向王女士详细说明，严重违反了银行监督管理部门要求商业银行在理财过程应负的告知义务和风险提示义务，没有履行其法定职责，致使王女士购买了不当的理财产品，是造成王女士理财亏损的主要原因，对于王女士的亏损应负主要责任。王女士对于自身的财务状况、投资能力及风险承受能力应有相应的认识，在购买涉案理财产品时也要尽到必要的注意义务，其在发现亏损后，并未第一时间采取赎回等方式自救，没有采取适当措施防止其损失进一步扩大，而是存在侥幸心理，造成了损失的扩大，故对于其损失的产生亦存在过错，应承担次要责任。
（三）依法举证是关键
需要说明的是，银行承担责任还源于其未尽到必要的举证责任。我国民事诉讼的基本原则是“谁主张，谁举证”。相关的证据规则也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上述案件中，银行作为专业理财机构，其负有举证证明其在投资者购买理财时尽到了风险提示和产品说明的义务，这是法律规定的商业银行在理财过程中应尽的义务，不因投资者购买理财产品亏损或盈利而免除。法律之所以规定商业银行的上述义务，源于银行等专业理财机构与普通投资者在信息量、专业性等客观上存在的不对等。缺乏专业知识的投资者，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，往往可能选择并不合适的理财产品。根据民法上的平等原则及合同法上的诚实信用原则，为弥补此种不平等，应对银行等专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性和信息量的欠缺导致不必要的损失，同时也可以防止金融机构片面追求自身利益，罔顾投资者利益对投资者利益带来的风险。在整个诉讼中，银行并未提供证据证明其尽到了风险提示及产品说明义务，故应承担举证不能的法律责任，赔偿投资者的风险。
知识拓展
通过上面的分析，大家可以看到理财并非某些理财机构、理财平台所宣传的那样系天上掉下的馅饼，投资者往往怀着巨大希望，投入了巨额资金，结果却是亏损。下面，我就来带大家一起看看理财过程中有可能会遇到的风险。
（一）银行理财种类多
首先，对银行理财业务给大家做个简单的介绍。商业银行个人理财业务按照管理运作方式的不同分为理财顾问服务和综合理财服务，我们一般所说的“银行理财产品”是指其中的综合理财服务。银行理财产品按照预期收益的类型分为固定收益类和浮动收益类两类。固定收益类理财产品是指商业银行按照约定条件向客户支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。浮动收益类又包括保本浮动收益类与非保本浮动收益类两种。保本浮动收益类理财产品是指商业银行根据约定的条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户自行承担，并根据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财产品。非保本浮动收益类理财产品是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财产品。根据交易类型又可以分为开放性理财产品和封闭性理财产品。开放性理财产品是指在产品的存续期内，客户可以随时申购或者赎回的理财产品。封闭性理财产品是指资金在参与投资期间不能够进行赎回操作，一旦认购就必须在产品到期后方能在规定的周期内获得本金和收益。一般而言，封闭性理财产品的收益高于开放性理财产品，但开放性理财产品的流动性高于封闭性理财产品。
（二）银行理财风险面面观
1.产品超出承受能力
银行理财的风险划分标准不尽相同，通常的银行风险等级按照由低到高分为五个等级：R1（谨慎型或低风险），该级别理财产品一般属于保本保收益型，风险很低。R2（稳健型或较低风险），该级别理财产品一般不保本，风险相对较小。R3（平衡型或中等风险），该级别理财产品不保本，风险适中。R4（进取型或较高风险），该级别理财产品不保本，风险较大。R5（激进型或高风险），该级别理财产品不保本，风险极大。
投资者在购买理财产品前，均会做一份风险评估问卷，一般情况下投资者只能购买相应风险等级或是更低风险等级的理财产品。但也不排除存在部分理财销售人员为追求高提成而不当推荐理财产品的情形。为此，投资者在购买理财产品前，一定要仔细阅读理财产品的说明书，了解募集资金的投向与产品的风险等级，一旦发现购买了超出自己风险承受能力的理财产品，要及时采取措施，防止损失的进一步扩大。
2.保本产品不保本
大家可能会忽略一个问题，认为保本理财产品一定是保本的，其实不然。这里提醒大家注意一个名词——保本期限。很多保本型理财产品对于本金的保障是有一定期限的，俗称为“保本期限”，在保本期限内赎回，本金不受影响；如果超出保本期限赎回，本金亏损，银行也是不用承担责任的。那么提前赎回，投资者权益是否受损呢？回答是肯定的，不少保本型理财产品的条款均注明“投资者持有到期可保证本金或保证预设比例的投资本金”，其中“持有到期”是指一旦投资者提前终止或者提前赎回，就不再承诺保本的范围。即便没有提前赎回条款限制的理财产品，提前赎回时也要支付一定比例的提前赎回费用，也会造成投资者的损失。而且有的保本型理财产品对于本金的保障比例并非100%，有可能是90%或者其他，上述情形银行应负有告知义务，如果未事先告知，应承担相应的责任。
3.收益计算风险关
（1）到期收益率VS预期收益率
一般大家所说的收益率为预期收益率，也就是年化收益率，但是这样的情形你是否碰到过呢？
“您好，我们是某某集团下属的理财公司，现在有一款收益率10%的理财产品正在发售，请问您有兴趣吗？”
“年化10%，这么高？”
“您好，这款产品的期限是3年，有良好的风险控制保障哦！”
“那到底是不是年化10%的收益率呢？”
“3年到期后，一共可以获得10%的收益。”
……
相信很多人碰到过类似的理财产品推荐，表面上看10%的收益率还真是高，但仔细一听，原来是3年10%的收益率，这其中的差距就大了。很多销售人员会利用大家的惯性思维，有意掩饰所推销理财产品的收益率，投资者一不留神，就会中招。
（2）年化收益率VS实际收益率
我们再来看一个案例，王小姐投资5万元购买了一款年化收益率为10%的理财产品，结果到期后，实际的收益只有区区400元，这到底是怎么回事呢？原来，这是某银行为了招揽客源特别推出的一款理财产品，产品的期限只有30天，而产品介绍中10%的收益率为年化收益率，并非实际收益率，所以最终王女士的实际收益就与预期收益产生了较大的差距。正是受到产品期限短的影响，这款理财产品的实际收益率并不高。这一点应该引起投资者的注意，如果你对流动性要求不高的话，在选择理财产品时，除了要观察收益率之外，更要注意理财产品的期限，越接近一年期的理财产品的实际收益率与年化收益率越接近。反之，期限越短的理财产品，其实际收益率与年化收益率之间的差距会越大。
4.隐形因素——时差对收益的影响
购买理财产品时，除了收益率，还有一个因素很重要，那就是“起息日”。大部分理财产品并不是即买即起息的，因为理财产品不同于存款，银行系用理财产品募集的资金去投资，获得收益后再分配给客户，这个“代客理财”的过程前后都需要一定时间来过渡。所以不同的产品也就有了不同的“起息日”。“起息日”之前，客户汇入银行账户的资金是不产生收益的。特别是封闭式银行理财产品，在假日及周末购买是没有利益的，即使买了也只算活期的利息。另外，理财产品收益的分配到账也会有一个时间差，这也就是俗称的“到账日”。如果遇到节假日，“到账日”还会顺延，造成资金“站岗”的现象，拉低产品的实际收益率。因此，在购买理财产品时，大家一定要关注所购买理财产品的“起息日”，同样收益的情况下，越是临近“起息日”购买的理财产品，实际回报水平会越高。
5.代销理财VS自营理财
人们平常所说的银行理财，是指银行自营的理财，银行募集资金后自己去投资管理，资金大多流向存款、债券等中低风险领域，面向普通投资者的理财产品禁止直接投向股市，只有面向高净值客户的理财资金才允许投向股市等高波动性的金融产品，而高净值客户的门槛很高，一般要求金融资产在上百万元。与之相对的是，银行代销的理财产品大多指基金、保险、信托等产品，银行只是一个销售渠道，从发行机构收取佣金，资金的投向由发行理财产品的基金公司、保险公司、信托公司等决定，风险不可控且高于银行自己的理财产品。实际上，银行自营的理财产品与代销理财很容易区分，在产品说明书上，都会有非常清楚的介绍。另外，所有的正规银行理财产品，均可以在全国银行业理财产品信息披露网站——中国理财网上查到产品的信息，包括唯一的产品代码、募集期、资金投向、收益率等，如果没有查到，就要怀疑是否系正规的理财产品了。
6.真理财VS假理财
在银行理财风险中，还存在一种“假理财”，也就是虚假的理财产品。这种情况并不常见，但危害后果极为严重，一旦出现往往导致投资者血本无归。一般牵涉到这种事件的大多是银行的高端客户，地点往往发生在某个单独的理财贵宾室等场所，没有在银行的理财专区内进行，且现场没有监控，事后也无法调取到监控视频，给投资者维权带来很大的障碍。这种假理财就是所谓的“飞单”，即银行员工借助行内平台，私自销售未与银行达成销售协议的理财产品。如何避免这种情况呢？首先，还是建议大家购买理财产品前，先到中国理财网查询一下相关理财产品的信息有无登记。其次，2017年8月起，中国银监会已经发布了《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》，要求银行不管是卖自营理财产品还是代销的理财产品，都要进行“双录”，即录音和录像，只要你购买理财产品的过程中没有进行“双录”，你就要及时提醒理财工作人员，这样也有利于你后面的维权。
普法提示
通过上面的分析，可以看出即使大家认为一向稳妥的银行理财产品，也存在如此多的风险，那么一旦出现上述风险，我们应该怎样维权呢？
（一）出现亏损心莫慌，启动止损来帮忙
理财产品出现亏损后，应及时做好止损工作。对于可以及时赎回的开放性理财产品可以及时通过赎回等方式减少损失的发生，防止损失进一步扩大，这也是投资者自身应负的义务，如果出现不及时止损的情况，投资者可能会对扩大的损失承担一定的责任。
（二）维权什么不能少？保存证据是关键
应保存好相应的证据，包括理财产品说明书、开户记录、风险评估等级、资金划转凭证、购买和赎回的记录等证明自己与银行发生过购买理财产品的关系以及产生的损失的情况。在提起诉讼后，第一时间通过法院或者公证机构保存购买理财产品时的录音、录像等记录。
（三）诉讼时效记心中，超过时效一场空
要注意诉讼时效的规定，根据现行法律的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。超出诉讼时效，可能导致你的权利无法得到法律保护。