第六节 互联网交易平台的避风港规则
一、避风港原则的内涵及法律依据
所谓“避风港”原则就是指网络服务提供商（ISP）在提供网络空间服务中发现著作权侵权时应立即告知侵权人或自身采取包括删除、断链等措施，就不视为侵权的原则。避风港原则也是网络服务提供者为求自保，规避和减轻侵权责任风险的原则。目前，避风港原则也应用于搜索引擎、网络储存、内容下载及交易平台信息等方面。
避风港原则或条款来源于1998年美国的《数字千年版权法案》（DMCA法案），主要含义是著作权被侵权不知情况下不承担法律责任。后该条款移植到电子商务平台经营者不知侵权行为的处理措施。
2006年7月1日我国《信息网络传播权保护条例》采纳了“避风港”原则，该《条例》第20、21、22、23条规定，网络服务商享受避风港待遇，使用免责条件以及追责情形作出详细规定。2005年4月30日国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》第12条，2012年3月《著作权法修改草案》第69条均规定，网络服务商不承担著作权或相关权的信息审查义务，没有证据表明网络服务提供者明知侵权事实或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。
其实，在海量的信息中电子商务平台经营者很难对平台内经营者提供的产品或服务进行严格的事前审查，过于严苛的法律规定会极大地打击电商发展的积极性。但是，过分宽松，便会成为网站侵权赔偿责任的挡箭牌，因此，准确理解和应用避风港原则意义重大。
二、适用避风港原则具体条件
（一）“通知+删除/断链”措施
“通知+删除/断链”措施是电子商务平台经营者免责的条件。电子商务平台经营者知道在平台上登载或下载作品、表演、信息，权利人认为平台提供的网络服务侵犯了其权利（包括著作权等），可以向该电子商务平台经营者提交书面通知，要求停止侵权，删除侵权作品或断开侵权链接。如果电子商务平台经营者依照此原则采取了措施，则可以存在免责。
（二）“通知”应当符合条件
《电子商务法》第42条明确规定了权利人的“通知义务”，权利人知道自身权利受到侵害，应当以书面形式通知电子商务平台经营者。这个通知书必须具备以下内容：①权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；②要求删除、屏蔽、断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；③构成侵权的初步证明材料。同时，权利人还应当向平台作出善意声明和真实性声明。善意声明是表明作品使用取得权利人及其他代理人授权或准许；真实性声明是指权利人通知信息的准确可靠，具真实意思表示。
（三）“反通知”规则的应用
根据《信息网络传播权保护条例》第22、23条之规定，对“信息存储空间”和“搜索或链接服务”的ISP可以运用“通知”与“反通知”规则而免除自身连带侵权的法律责任。但从目前司法实践上，“通知”与“反通知”逐渐扩大到“自动接入服务”“自动传输服务”和“自动缓存服务”领域。我国《侵权责任法》第36条隐含了网络侵权责任的“反通知”基本规则。所谓“反通知”是指电子商务平台经营者根据被侵权人的通知采取了“删除/断链”必要措施后，网络侵权人（平台内经营者）认为其提供的信息未侵犯被侵权人的权利，或者电子商务平台经营者采取的措施已侵害了自身的合法权益，而向电子商务平台经营者提出要求撤销“删除”或恢复“链接”的权利。
“反通知”权利行使的条件：“反通知”以通知行为有效存在为前提条件；电子商务平台经营者已采取“删除/断链”必要措施；“反通知”权利人认为其合法权益受到侵害；电子商务平台经营者措施行为与被侵权人损害结果存在法律上因果关系。
《电子商务法》第43条明确规定了“反通知”规则：平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
“反通知”的要求：根据《信息网络传播权保护条例》相关规定，“反通知”的形式要求与“通知”的要求一样，采用书面形式或符合电子证据形式的“电子通知”。“反通知”的具体内容：网络用户的真实姓名（名称）、联系方式和地址；要求恢复的内容名称和网络地址；不构成侵权的初步证明材料；反通知内容的真实性及声明。
电子商务平台经营者对“反通知”的审查：电子商务平台经营者仅对被侵权人通知的规则范围内进行合法合理性审查，而非对网络上所有信息进行审查。其审查的内容就是指上述是否符合“反通知”条件以及形式。如果符合上述的条件和形式，电子商务平台经营者应立即采取措施，撤销原来采取的删除或断链行为。这里审查中不能忽视“红旗标准”的规则。
（四）“红旗标准”规则
即红色旗帜容易辨别，互联网交易平台对于一些显而易见的违法行为，应当主动对其进行审查处理，而不必通过“通知+删除/断链”原则。红旗标准原则有利于平台主动监督违法行为，也有利于对一些明显的侵权行为监督审查。电子商务平台经营者按照理性人标准应当知道，却视而不见，不主动负起检测、删除等义务，则应判断其存在过错，无法进入免责的“避风港”。
我国《互联网信息服务管理办法》第15条列举的情形都属于“红旗标准”，包括“反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。由此可见，电子商务平台经营者出现上述行为则仍然应承相应的民事责任。