第二章
行政法原理的司法适用问题研究
第一节
行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角[1]
一、行政法基本原则：从理论高阁走向司法审判前台
如果以1990年10月1日《行政诉讼法》的实施为起点，我国的行政诉讼制度已经走过十多年的历程。在这一制度的发展与演进过程中，各种观念的碰撞、行政诉讼理论与司法审查实践的冲突以及不断的磨合与协调始终伴随其间，其中突出的焦点之一就是行政法基本原则在行政诉讼中的适用问题。虽然争议犹在，实践中的问题也在不断产生，但这并没有完全阻却司法机关将行政法基本原则运用于审判实践的脚步。下面几个案例就很能说明司法机关使行政法基本原则从理论高阁走向司法审判前台的不懈努力。
案例一：原告田永系被告北京科技大学学生。1996年2月，因在参加课程补考时携带记有公式的字条而被该校以考试作弊为由予以退学处理。但是，该退学处理决定不但未向田永本人直接宣布，也未得到实际执行。此后的两年中，原告一直继续参加学期注册，交纳学费，使用学校各项设施，享受学校补助金，并修完所有学分，完成实习和毕业设计。原告毕业时，被告以原告已被退学为由拒绝向原告发放毕业证、学位证、派遣证等。原告遂向法院提起行政诉讼。法院经审理认为被告对田永所作的处理不符合《普通高校学生管理规定》。同时，退学处理涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理人本人宣布、送达，允许其提出申辩意见。被告没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，该行政管理行为不具有合法性。被告实际上也从未给田永办理过注销学籍和迁移户籍、档案等手续。此后发生的田永在该校修满4年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。法院遂判令被告向原告田永颁发毕业证书，召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核，并为原告办理派遣证等有关手续。[2]
案例二：2001年6月，原告冯某向陈某购买其名下的房产，约定转让面积以实测为准。2001年6月20日，常熟市房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米。常熟市房地产管理处根据该面积向冯某颁发了所有权证。但是，2001年9月，向冯某转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测，房地产管理处受理申请并委托同一测绘队进行复测，结果复测面积与前次相差较大。常熟市房地产管理处以房屋建筑面积与原告冯某所持有的房屋所有权证建筑面积不符为由，作出注销冯某房屋产权证的决定，并在要求冯某于7日内“将原所有权证送达本处，办理有关换证手续”未能实现的情况下，于2001年12月4日在《常熟日报》上公告注销了其房屋所有权证。原告冯某不服该注销决定，向常熟市人民法院起诉。常熟市人民法院在该案的判决中确认：被告常熟市房地产管理处作出注销产权证的行为，涉及原告的权利与义务，按照行政法原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也没有向原告送达告知材料。法院以此为由认定被告所作具体行政行为程序违法。
案例三：武汉市规划局为凤凰公司颁发建设工程规划许可证，同意其将临长江大街的2层楼房翻建为4层楼房。其后，凤凰公司在申请增建4层未获批准的情况下，建成8层的凤凰大厦。规划局下达行政处罚决定，认为：凤凰公司超出批准范围建成凤凰大厦，属违法建设；同时，凤凰大厦5—8层遮挡了长江大街的典型景观天主教堂尖顶，严重影响长江大街景观，限凤凰公司拆除大厦5—8层。凤凰公司在请求减少拆除面积遭到拒绝后诉至法院。法院认为，凤凰大厦5—8层是违法建设，但经现场勘察，其中只有一小部分遮挡天主教堂尖顶。规划局依职权作出的处罚决定必须同时兼顾行政目标和相对人权益，在确保实现行政目标的同时，保证相对人遭受的损害最小。规划局要求拆除5—8层整体明显超出遮挡范围，额外增加了原告的损失，显失公正。故判决变更处罚决定为：拆除凤凰大厦5—8层一小部分，对违法建设其余部分罚款若干。[3]
从“田永诉北京科技大学案”和“冯某诉常熟市房地产管理处房产证注销案”中法院对“正当程序原则”的确认，到“凤凰公司诉武汉市规划局案”中法院对“比例原则”的运用，法院一次次地将行政法基本原则作为审判的依据，从而使一直被视为理论研究成果的行政法基本原则从后台走向了司法实践的前台。即使行政法基本原则在司法实践上的法律效力一直由于其非正式法源的地位而不同程度地受到否认或者质疑，或者说否认与肯定并存、赞许与质疑同在，但是最高人民法院通过《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式公开发布田永案的举动，被认为是确认“正当程序原则”等行政法基本原则的先例，并对此后一系列的同类案件产生了非同寻常的指导性作用。可以说，无论是行政法学者还是一部分司法审判人员，似乎都已经在较大程度上认可法院在对具体行政行为进行司法审查时可以适用行政法基本原则作为审判依据。
然而，法院在行政诉讼中适用行政法基本原则是否顺理成章？在此，笔者要追问两个问题：其一，法院“依法审判”所依之“法”是否包括行政法基本原则？其二，如果法院可以援引行政法基本原则作为行政审判的依据，那么这些被援引的行政法基本原则是否会因为被《中华人民共和国最高人民法院公报》作为“典型案例”公布而获得法律上的正当性呢？这正是笔者所要探究的问题。
二、理论前提：行政法基本原则能够并应该在行政诉讼中得到适用
要探究法院“依法审判”所依之“法”是否包括行政法基本原则，就必须对行政诉讼中适用行政法基本原则的可行性与应然性进行分析，这也是探讨的理论前提。只有在理论上厘清行政法基本原则不但可以而且应当在行政诉讼中得到适用时，适用途径的建构才有意义。
（一）行政法基本原则的法律效力——行政诉讼中适用行政法基本原则的可行性分析
1．成文法固有的局限性是行政法基本原则能够适用的理论基础
成文法能够被公认为司法审判的依据，不仅仅是因为我国所拥有的成文法传统，更是因为成文法所表现出的确定性的技术特征使人们对成文法的法律效力有了普遍的认同。成文法具有鲜明的外在载体，并且明确地规定了人们的行为模式、行为后果以及一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，执法与司法的过程因此而被格式化、规范化和简单化，使执法与司法过程中对法律的适用也变得较为容易。
然而，正所谓“网密则僵，网疏则漏”，由于自身预见能力的有限性，立法者根据其自身对未来社会发展的预见为人们设定的法律必然具有不周延性。换言之，立法者能为人们制定的法律只能是行为通则，不可能事无巨细、包罗万象。“历史已经证明了立法者并非万能，他们不过是被推到立法者位置的常人，我们预料不到的事情，他们可能同样预料不到。”[4]成文法用一般的、抽象的术语表达了社会关系的共性，而摒弃了特殊性，又使成文法适用于一般共性时表现出正义，运用到特殊个性中却非常有可能表现出非正义。“像世界上任何事物一样，法律作为社会规范也同样具有两面性。法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时，也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。法律本身优劣并存。”[5]更有学者对法律的局限性问题作了详细的论述，将法律的局限性概括为不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性四个方面，并分析了法律局限性与法律价值的二律背反背景，提出了如何克服法律局限性的方法。[6]可以说，正是由于法律所表现出来的这种“优劣并存”现象以及其不可避免存在的局限性，人们在具体的法律条文之外寻求行为准则以克服法律的局限性才成为必要。
在行政法领域，成文法所固有的这些局限性表现得格外明显。行政法调整对象复杂多变，很难制定出一部能够涵盖行政管理方方面面的统一法典。如果一味要求法院在对行政行为的合法性进行审查时严格适用成文法条款，必然会在一定情况下出现行政审判无法可依的现象。尤其是在我国，行政法制相对于许多西方国家来说尚处于起步和建设阶段，而且在相当一些行政领域，由于行政法制不完善导致“成文法主义”陷入困境，部分规范的过于陈旧使法律适用不合时宜，部分规范的过于抽象有时也使法律适用无统一标准等现象存在，不但使行政审判陷入困境，也使公众对行政诉讼制度产生怀疑，从而从根本上动摇我们当初建立这一制度的根基。[7]此时，那些经过长期的司法实践和学说讨论以及学者的专心研究而形成的成熟的行政法基本原则，就应该担当起克服成文法局限性的任务。审判人员可以通过规范的推理和论证，发挥法律原则涵盖面广的特点，将法律原则的一般规定和具体个案事实结合起来，克服其过于抽象和模糊的缺陷，推导出适用于具体个案的事实构成和处理模式，并据以作出承载法律价值和法律精神的判决。
2．法律原则是法不可或缺的构成要素之一
就法的模式理论的演进过程而言，从哈特的“规则中心主义”到德沃金的“原则中心主义”，“法”经历了从“规则”的集合体演变为包含“原则”等其他法律要素的转变过程。虽然这种转变被认为是从“绝对严格规则主义”的极端转变为“绝对自由裁量主义”的另一种极端，但种种批判都无法抹杀人们为了摆脱“绝对严格规则主义”和“绝对自由裁量主义”这两种极端而做的努力和尝试——将法律原则引入了法的构成要素。这种努力和尝试正是为弥补成文法规则之不足而为，“成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在事项上的狭窄性和适用上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开发性以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足”[8]。可以说，法的规范依其对社会关系调整的确定性程度和细密程度，可分为规则、原则、基本原则三类。行政法基本原则，则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议处理的基础性规范。[9]在司法实践中，法律原则的引入为司法活动的创造性与能动性提供了依据，同时又为司法能动性界定了合理的范围。从现代法学理论来看，法律一般被认为“是作为整体的法律，即作为法律规范、法律原则和法律概念等法律要素成分有机结合的一个个具体的法律”[10]。正如庞德所言：“法律的功能是在于纠正各个方面的人群关系，而一切人群关系又错综复杂，国家必不能预先制定一部规则，使法院以之御繁应变于无穷。故法律的本身必不是单纯的一种规则。换言之，少数规则可以用条文记载，但法律不局限于条文，在任何法系，法律本体实为原理，原理实蕴蓄于条文内之字里行间。必有原理，法吏乃能有所依据，复由类推方法而求出新例。然后可以御繁，可以应变。由此观之，法律的界说，与其称其为一部规则，毋宁称为一部规则及原理。”[11]据此可见，行政法基本原则与法律规则都是法的基本构成要素，那些符合正义原则、法定程序，并能在实际生活中起作用的行政法原则，通过国家的制定、认可或解释而成为行政法基本原则。同法律规则一样，行政法基本原则具有普遍性的法律效力，必须得到贯彻执行。违反行政法基本原则的行政行为也构成一种违法行政行为。“也就是说，无论是国家制定的成文法，还是国家认可的习惯法或判例法，抑或是它们所再生的解释，都能够成为行政法基本原则的效力渊源，而不应只局限于成文法。”[12]我国很多行政法学者在论述行政法基本原则的功能时，无论其表述多么的不一致，但“规范功能（规制功能）”或者说行政法基本原则具有法律性和规范性都是必不可少的一项。[13]这说明，行政法基本原则具有法的属性至少已经在行政法学理论上得到了明确的确立。这对于我们探究依法行政之“法”和依法审判之“法”的内涵具有重要意义。
（二）行政法基本原则的价值——行政诉讼中适用行政法基本原则的应然性分析
1．作为弥补行政法律漏洞的依据
现代法治国家中，“法网恢恢，疏而不漏”已经被公认为只是一种理想。就行政法本身而言，纷繁复杂的行政法律关系几乎涉及人们生活的方方面面，致使任何一个高明的立法者在制定行政法律时都无法逃脱思维的局限。面对这些漏洞，我们并非束手无策，适用行政法基本原则就是可行之选。但是，由于行政法产生的历史比较短、行政事务增加的速度比较快，完全按照成文法形式难以解决行政发展中的问题。特别是行政法本身没有采取像民法、刑法那种统一法典的形式，因而在发挥调整功能时自然会出现法律调整与行政现实之间的距离，而成文法本身的局限性又扩大了这种距离。因此，在行政法理论上，承认其不成文法源与行政法治的价值并不矛盾。其中，以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法源起到了不可替代的作用。[14]
行政法基本原则作为行政法律规则的灵魂，直接体现行政法律规则的价值取向和立法目的，弥补了成文法规则的不足，既指导行政执法，又在较大程度上规范司法实践。所以，允许法官依照由法律精神演绎出来的行政法基本原则进行审判，并以此为行政裁判的依据，就是承认法官在必要的情况下可以通过适用法律原则来补充立法，填补法律漏洞。这对强化法官责任、促进法官依照社会发展和法治水平进行司法审判、进一步提高法官的司法审判水平将大有裨益。
2．作为法律解释和推理的依据
一方面，法律虽然应当是肯定而明确的规范，但是由于立法技术以及立法语言文字本身的表意功能，成文法规则也经常表现出模糊、歧义和不确定。当这种模糊和不确定出现时，往往无法马上通过制定法律或修改法律来达到补救的目的。因此，在司法活动中，从隐含于法律规则背后的法律原则出发，对之加以解释成了常用的手段。
另一方面，法官在运用法律规则进行审判时，也不可避免地要对法律规则进行解释和推理。此时，被视为法律规则生命的法律原则就成为法律解释和推理正当化的根据。在个案审判中，法官以法律原则为理解法律和进行法律推理的基点，也只有借助这些原则才能对法律进行合乎立法本意的解释，同时保持法律推理结果与法律目的的一致性。在一般案件中，法律原则就是立法目的、法律精神与法律规则之间的桥梁和中介。行政法基本原则完全应当担当起这样的重任。有学者甚至认为，离开基本原则，行政法就不能存在。[15]行政法基本原则在行政法中的重要作用可见一斑。同时，行政法基本原则作为行政法的构成要素之一，其法律效力是不言而喻的。基于行政诉讼保护行政相对人的合法权益，使之不受行政主体违法行政行为侵害的现代行政法治理念，以及司法机关通过适用行政法原则来实现公平、正义的法律价值，是社会发展、法制健全的必然需要。
三、大陆法系主要国家的实践之路：通过判例确认与发展法律
在前文的论述中，笔者一直力图阐明行政法基本原则在行政诉讼中可以并应当得到适用。确认了这一理论前提之后，问题的关键开始逐渐显露出来——行政法原则在行政诉讼中的适用机制，即笔者的第二个追问。在回答这个追问之前，我们不妨先来看一下几个主要的大陆法系国家在此问题上的司法实践。在此需要指出的是，笔者之所以回避了对英美法系国家的分析，而选取了几个主要的大陆法系国家作为探讨的样本，是基于我国与大陆法系国家共有的成文法主义传统的考量，以此确保可比性和经验的可借鉴性。
在法国，行政法的重要原则几乎全都由行政法院的判例产生。这些重要原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出，经过长期实践的检验，有的被成文法所吸收，有的则仍然保持判例状态，但在不断适用中得到丰富和完善。“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中”[16]，这一说法足以说明判例法对法国行政法基本原则的确立和适用的意义之重大。
在德国，“行政法一般原则是通过司法判决和法律学说演变形成的，早期的行政法总则几乎都是没有成文法规则的”[17]。行政法中的许多基本原则也并非成文法律明文规定的法律原则，而是联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来并逐步得到广泛承认的。例如，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”[18]中确立的比例原则；1956年德国柏林高级行政法院在“德国西柏林安置金给付案”[19]中所确立的信赖保护原则。时至今日，这些原则不但在德国得到广泛运用，而且经过不断的引进和介绍，成为很多国家行政法所公认的原则，在世界范围内得到了肯定和运用。由此可见成熟的行政法基本原则所具有的强大的影响力、生命力和对社会生活的规范力度。
日本虽然拥有成文法主义传统，但其行政法理论与实践却都认为，由法律规则规范所有事项是困难的。所以，日本行政法承认判例与“条理”为非成文法源，作为成文法的补充，当产生纷争时，便委任给法院判断。因此，在日本，被称为“条理”的行政法基本原则大多是通过学说和判例而形成的，这些“条理”经过判例形成，被法院反复适用，进而形成稳定的法规范，在成文法没有规定时，行政机关和行政法院可以适用这些一般原理。[20]
综观上述几个大陆法系国家的司法实践，我们不难发现其中的共性：这些与我国一样拥有成文法传统的大陆法系国家，虽以成文法为主要法源，但是判例在行政法基本原则的适用上却扮演着重要角色。这些国家大多没有也不可能有统一的行政法典，因而行政法基本原则并没有也不可能通过行政法典的形式得到明确和统一，只能辅之以其他的方法，即判例的确认。
行政法基本原则经过法官判决阐述后，以判例形式得到确认，并经过反复的适用和理论上的抽象、提炼、归纳和总结。在这一点上，这些主要的大陆法系国家的成功经验无疑值得我国借鉴和学习。“在行政诉讼方面，现行的制度和原则乃至观念，几乎都是在20世纪70年代末改革开放以后，在移植外国的经验的基础上建立起来的。”[21]笔者认为，在建立并通过判例制度推进行政法基本原则的司法适用方面，我们也应当汲取他国之长，在符合本国实际的情况下，以通过判例形式促进行政法的发展为目标，适时建立相应的行政判例制度，推动行政法基本原则在我国司法审判实践中的运用。
四、制度化构想：我国行政法诉讼中以判例形式适用行政法基本原则机制之建构
在考察了几个主要的大陆法系国家的司法实践之后，我们看到了判例在行政法基本原则适用中的成功实践。然而，面对不同的国情和不同的司法制度，又让我们不得不思考第二个问题：对于国外的成功经验，我们如何取舍？在我国，通过判例确认并推动行政法基本原则的适用之路是否可行？
（一）我国的现状分析
基于成文法主义的法律传统，制定法一直是我国唯一的正式法律渊源，我国的行政法著作或教材中很少论及行政法的非成文法源，只是在介绍国外行政法渊源时才有所涉及，而行政法基本原则和判例却一直因为居于非正式渊源的地位而不具有法律拘束力。在传统的司法实践中，行政法基本原则一般并不作为行政审判的法律依据被适用。然而，近年来，行政法治不断进步，司法理念不断优化。在司法实践中，自1985年起最高人民法院以公报的方式发布的“典型案例”虽然尚不能被称为“判例”，但其所引起的广泛的社会关注和一定程度上所具有的事实上的拘束力已经远远超过“案例”这个词所能够包涵的作用。1995年出版的《中华人民共和国最高人民法院公报全集》在其出版说明中就曾介绍，《中华人民共和国最高人民法院公报》所公布的案例，具有典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。这里的“典型性”可以被理解成是为审理同类案件提供了“样板”，“权威性”则暗示这些“样板”具有事实上的司法拘束力。[22]
在最高人民法院公布的这些案例中，也有相当数量的行政法案例。这些行政案例中的相当部分判决内容表述全面、法理论述透彻，已经具备或初步具备“判例”的基本要求。因此，笔者也曾经撰文认为，在我国实行行政判例制度应当说已经具备一定的事实和法律基础。[23]
例如，前文所提到的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”被最高人民法院公布之后，判决中所涉及的相关行政法原则就被不少行政法学者认为是以司法审判的形式确认了我国行政法上“正当程序原则”“比例原则”“信赖保护原则”的先例，对之后一系列的高校与学生纠纷案以及其他相同类型的案件产生了指导作用和一定程度的规范作用。
又如，在一些非高校纠纷案件中，如“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”[24]等案件，法院亦适用行政法的“比例原则”原理进行了判决。说明这些案例实际已经起到一定程度的指导和规范审判的作用。
可见，最高人民法院发布的“典型案例”已经在事实上起到一定的补充法律漏洞、使法律规范具体明确、对各级人民法院待决案件的裁判进行导向、推动法律发展等方面的作用。甚至有学者认为，这些案例虽未被赋予“判例”之名，但已经被赋予和最高人民法院的司法解释同等的司法权威，并被视为一种特殊形式的司法解释，被称为“具有司法解释性质的判例”。[25]这段话可以说是道出了这些并不具有“判例”之名的“典型案例”的实际功能。但是，关键在于，我们如何从制度建设的角度采取措施，使我们的“典型案例”从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态进一步走向“名正言顺”。
然而，我们又不得不承认，这种司法权威只是人民法院在司法过程中对上级人民法院权威的一种自觉遵循行为，是制度压力所导致的一种服从，存在着明显的不规范性、任意性及服从性。同时，最高人民法院始终未能给这些“典型案例”以“判例”之名，判例制度从法律制度上还无从建立，导致这些案例所拥有的拘束力的正当性也就无从得到法律制度有效的确认。法院在行政审判中对行政法原则的适用也因此始终处于“名不正言不顺”的尴尬境地。为了缓解这种尴尬，笔者认为，我国应该逐步建立起行政判例制度，并以此实现和推动行政法基本原则在行政诉讼中的适用，由此吸收行政法学研究的最新成果，推动行政法治的发展。
（二）通过判例制度实现行政法基本原则的适用之优势所在
基于对判例自身特点以及判例功能的考虑，笔者认为，判例制度在确认和推动行政法基本原则的适用上可谓独具优势。
如前文所述，行政法基本原则作为法规范的构成要素之一，具有内容较为模糊、结构相对开发、涵盖面较宽的特点。这些特点使得行政法原则在成文法规则缺失时得以走到前台，充当起弥补成文法不足的角色。但是，也恰恰是因为这些特点的存在，法官在行政审判中适用行政法基本原则时面临诸多困境。就我国的成文法传统而言，我国法官通常倾向于循规蹈矩、机械地适用成文法规则，而不愿（或不敢）在审判实践过程中发挥更多的能动性。因此，当面临成文法规则缺失或模糊时，法官往往不知从何也不知依何法断案，而不得不逐级层层请示（这种层层请示制度本身就是对上诉制度的破坏，使上诉审程序流于形式）。另外，行政法基本原则适用机制的缺失，也成为法院在行政诉讼中适用行政法基本原则的最大障碍。
然而，相对于成文法，判例的内容更为具体，更具有针对性，同时又具有较大的柔性。这些特性恰与行政法基本原则的特性互补，可以成为法院在行政诉讼中适用行政法基本原则的桥梁。行政法原则在某一个案中被适用，并不能直接使该原则成为行政法基本原则，其普适性是有待证明的。但是，该案例一旦通过一定的程序得到认可和确定并成为判例，其所适用的行政法原则就能够成为法官日后在审判同类案件时所援引的依据。
就判例的功能而言，在成文法国家，判例通常被认为具有弥补成文法漏洞的功能。行政法基本原则因为其内容相对模糊、涵盖面相对广泛而凸现其弹性，运用者也就因此被授予了广泛的价值判断的空间。在行政法成文规则缺失时，法官适用行政法基本原则进行审判所达到的效果，既补充了成文法规则的漏洞，又与判例所具备的功能不谋而合。“当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂，已经表明单一的成文法模式已无法适应社会发展的需要，必须以权威性形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果，使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则。”[26]因此，通过判例实现对行政法基本原则的适用，有助于更好地发挥二者在弥补成文法漏洞上的功能，共同推进行政法的发展和完善。
（三）我国未来的选择
当依据法律明文规定对案件进行判断确有困难时，法官依赖对公平的直觉和对判决结论能够被社会接受的充分把握作出价值选择。在他们作选择之后，便开始了“找法”——行政法基本原则的适用。法官凭借自己善良的信念和精湛的法律技巧，结合行政事务的特殊规律，将这些根源于公平、正义的法律价值进行整理并运用于个案中，以判例的形式一步步确立起来。结合行政法自身的特点和我国司法体制的现状，并借鉴许多大陆法系国家的经验，为了使行政法基本原则在我国行政诉讼中发挥其应有之义，通过判例实现对行政法基本原则的适用应当成为中国未来的可循之径。
1．赋予“典型案例”以“判例”之名，明确其法律效力
在中国判例制度建立的道路上，首先要克服的障碍即是为“典型案例”正名，而为“典型案例”正名的过程也就是肯定判例在我国行政法中法源地位的过程。一旦肯定了判例是我国行政法的法源之一，判例的法律效力就获得了确认，而这种法律上的效力是“典型案例”所不具有的。也就是说，审判人员在审判活动中对典型案例的参考和借鉴具有很大的选择权，但对是否参考和借鉴案例的选择权却因为判例制度的建立而受到了一定程度的限制。如果法官在对某一具体个案进行审判时适用了某一项行政法基本原则，而该案例通过一定的程序被确认为判例，那么该判例就成了具有法律约束力的“法”，该判例中所适用的行政法基本原则也就因此而得到了确认。此后，该项行政法基本原则的适用不仅可以通过判例比对来确定适用的情形，还可以通过对判例的援引而获得适用。
2．建立判例的创制和出口机制，提高判例的司法权威
判例制度的建立有赖于规范的判例创建机制，只有经过法定程序，判例才能获得其应有的司法权威。这就要求我们对现行的最高人民法院发布典型案例的做法进行制度化的改造，建立行政案件的收集、整理、编纂、公布、变更和废止制度。为了防止滥发判例，影响法律的统一实施，笔者认为，目前判例的创制主体只能是最高人民法院，即由全国人民代表大会授权并监督最高人民法院制定判例法。根据《宪法》第127条的规定，最高人民法院是国家最高审判机关，它监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。因此，由最高人民法院创制具有法律约束力的判例，可以作为实现最高人民法院对审判工作指导和监督的有效方式。同时，最高人民法院也可以在宏观上保持判例的数量和质量，避免判例过于庞杂的状况出现。
在创制程序上，最高人民法院应当成立专门机构负责对各级人民法院的判决进行收集、整理和筛选。与此同时，地方各级人民法院也应将本地区的典型案例和有争议的疑难案件随时逐级报送至最高人民法院，以便最高人民法院能够及时从中有选择地审议和颁发判例。在挑选出具有典型意义的判决之后，由最高人民法院审判委员会对这些典型案例进行确认和编纂，并从中抽象出原则或理论，附注于案例之后，从而便于审判人员今后的适用。这些经过编纂的典型案例经过最高人民法院审判委员会的认可后，由最高人民法院通过专门判例集的形式向社会公布，从而保证判例的严肃性和权威性，便于司法人员和社会公众查询。判例一经公布即具有了法律约束力，成为司法审判中的法律依据。
当然，随着法律的发展和完善，某些判例所确立的规则或原则可能为成文法所吸收。此时，为了避免判例法与成文法的冲突，最高人民法院应依据实际情况主动变更或废除判例，即判例的出口机制。有变更或废除判例的需要时，可由专门机构提出建议，经最高人民法院审判委员会讨论作出决定，在专门判例集上予以公布，并注明变更或废除的主要理由。
3．明确判例的适用规则，规范审判活动
经由判例所确认的行政法基本原则，虽然有了判例作为其载体而显得相对具体，但是行政审判人员在适用这些判例时，依然不能任意而为，必须受到一定适用规则的限制。
首先，各级人民法院在行政审判中发现缺乏明确的成文法规则而需要适用行政法基本原则时，必须对待决案件和相应判例进行比对，比对的目的是区别本案事实和相应判例是否具有相同或类似之处。这种比对并不是要求待决案件与判例绝对一致，而是要求法官在进行比对时，明确判例所确认的行政法原则是否能够适用于本案。经过比对，对于与判例相同或类似的案例，法官可以援引判例进行裁判。
其次，在援引判例时，必须进行充分的说理。这种说理是为了使行政法基本原则所蕴含的法律价值在具体的个案中得到具体化，同时表明法官所作出的价值判断，说服当事人和律师，使当事人和社会公众了解法院判决的事实根据和法律理由，从而认同判决的合理性和公正性。可以说，即使在援引判例来适用法律原则的过程中，也必须通过判决书中充分的说理和论证来建立判决最终的司法权威，否则行政法基本原则只能沦为空洞的口号。应当说，法官在判决书中的论证和推理与判决结果同样重要。
在此，笔者建议改革我国现行判决书的制作模式，改变现行判决书过于简单、缺乏说理论证的状况，以适应判例制度的推进，增强判决的法理性和科学性。同时，提高法官理解与运用判例的能力。因为推动判例制度的建立、判例的运用是一个反复说理、充分比对的过程，而适用判例所抽象和提炼出来的行政法基本原则更是需要明晰的说理才能对当事人产生说服力和拘束力。因此，要妥善运行判例制度来实现和推动行政法原则在行政诉讼中的适用，就必须有一批高素质的法官。他们应当具有很强的逻辑思维能力，能够深刻领悟行政法治的精神，并且熟练掌握行政法律规则，能正确评价各种行政案件的性质，正确理解与运用行政判例所宣示的行政法基本原则。
然而，从我国现状来看，由于长期局限于制定法的思维模式，行政审判人员普遍缺乏判例思维和判例方法的训练。对于法官而言，如何在个案中有创造性地运用行政法原则，本身就是对其能力的挑战。因此，在建立和运用判例制度的过程中，需要全面提高法官理解与运用判例的能力，保证判例得到正确的理解和适用。法官素质的提高与判例和行政法基本原则的适用之间也能因此而形成一种良性互动的局面。
总之，判例制度的建立的确不是一蹴而就的事情，需要一个渐进的过程。通过判例制度实现和推动行政法基本原则在行政诉讼中的适用也并非易事。判例制度的建立、行政法基本原则的适用所面临的困难中，不乏制度缺陷所造成的障碍，可以说整个改革过程是“牵一发而动全身”的。但是，困难和障碍并不能成为举步不前的借口，我们应该竭尽所能地在中国当前的司法改革过程中发挥作用。相信在碰壁和跌撞之后，较为成熟的中国行政法基本原则的适用之路必将出现在我们面前。
[1] 原载《华东政法学院学报》2006年第3期。本篇系与研究生林茗（现为上海市人大常委会干部）合作撰写。
[2] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。
[3] 参见周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的应用》，载《人民法院报》2001年4月22日第3版。
[4] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。
[5] 董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
[6] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137—145页。
[7] 参见沈福俊：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载华东政法学院科研处编：《华东政法学院学术文集》（2003），浙江人民出版社2004年版，第55—57页。
[8] 李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期。
[9] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第62页。
[10] 姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究》1996年第4期。
[11] 转引自方洁：《论行政法的不成文法源》，载胡建淼主编：《公法研究》（第一辑），商务印书馆2002年版，第130—131页。
[12] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第272—291页。
[13] 例如，杨海坤、章志远认为，行政法基本原则具有指导功能、解释功能、规制功能、整合功能和补缺功能，参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第108—112页；胡建淼认为，行政法基本原则具有特殊性、普遍性、法律性和规范性，参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2005年版，第45页。
[14] 参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第45、49页。
[15] 参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第37页。
[16] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21—22页。
[17] 于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第20页。
[18] “十字架山案”的基本案情为：在柏林市郊有一座“十字架山”，该山上建有一个胜利纪念碑。柏林警方为使全市市民抬头即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”的权力与职责为由，公布了一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋之高度，有一定的限制，不得阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，遂向普鲁士高等法院起诉。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第399页。
[19] “德国西柏林安置金给付案”的基本案情为：德国西柏林内政部书面答应给予民主德国某个公务员的寡妻一定数额的生活补助，她随即从民主德国迁徙至西柏林。在她到达后，内政部即开始给予其安置金。但是，后来事实证明她并不符合取得安置金的法定的条件，给予其安置金是违法的。内政部因而决定停止对她发放补助并通知她归还已取得的补助。柏林高级行政法院作出了支持该寡妇的判决（该判决后来得到联邦行政法院支持）。法院认为，在依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突。给予津贴的决定确实是违法的，然而该寡妇又有正当理由信赖这样的决定是合法有效的。参见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第91—92页。
[20] 参见胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第320—322页。
[21] 何勤华：《新中国移植西方司法制度反思》，载《法学》2002年第9期。
[22] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第502—503页。
[23] 参见沈福俊：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载华东政法学院科研处编：《华东政法学院学术文集》（2003），浙江人民出版社2004年版，第61页。
[24] “汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”的基本案情为：汇丰公司未全部取得建设工程规划许可证即在哈尔滨市中央大街建成一幢九层的商业服务用楼，受到哈尔滨市规划局的处罚，从而产生了行政争讼;最高人民法院在该案的上诉判决中指出，规划局所作的行政处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。但是，上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。参见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第73—76页。
[25] 参见赵正群：《行政判例研究》，载《法学研究》2003年第1期。
[26] 沈福俊：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载华东政法学院科研处编：《华东政法学院学术文集》（2003），浙江人民出版社2004年版，第61页。