中国行政规定规制研究
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绪论

一、问题的提出:如何科学构建规制制度及其规制机制?

(一)行政规定需要从立法、行政和司法等层面加强综合性规制

行政规定,即人们常说的行政机关颁发的“红头文件”。目前,因行政规定主要具有弥补成文法缺陷、试验性地创制新的行政管理规范、灵活地指导社会生活以及有助于行政政策公开等方面的作用,仍有存在的必要。[1]因此,制定行政规定是各国行政机关在行政管理活动中采用的重要手段之一,甚至有日本学者惊呼,依法行政原则已经被事实上的“依令行政”所代替。[2]

在我国,由于法治起步较晚,并且相对于飞速发展的复杂社会关系而言,成文法显得相对落后,因此一度出现行政规定“满天飞”的现象。[3]据官方统计,2004年至2008年10月,31个省级人民政府收到其省级人民政府部门和设区的市人民政府报送备案的行政规定就达38892件。[4]

然而,长久以来,我国行政规定制定一直存在主体不明、权限不清、名称不全、程序缺失、行政系统内外监督不力等问题。更有甚者,一些政府和部门,为了达到乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护主义等不正当目的,存在违宪、违法制定行政规定的情况。[5]这些情况都导致了现实中行政规定的制定权限和程序几乎不受正当性规制,进而不时出现违法侵犯行政相对人合法权益的状况。

我国1999年把“建设社会主义法治国家”写入宪法之后,人们已经认识到,具有普遍适用效力的违法或不适当的行政规定已经对实现法治目标形成了巨大障碍。[6]同时,在我国加入WTO之后,行政规定制定的随意性和非公开性也已不能够适应WTO规则对政府行为的公开和透明度要求。[7]为了加快法治进程和适应国际化要求,改变行政规定一度泛滥成灾的局面,从行政规定的制定、行政系统内的备案审查、行政复议附带审查监督和行政规定清理以及行政系统外的权力机关和司法机关监督等方面,科学合理地全面规制行政规定,已成为我国法治实践中必须面对的一个重要研究课题。

(二)各种规制制度逐步发展但规制制度及其运行机制都有待进一步完善

我国有关行政规定的规制制度主要包括下述三个方面:

其一,立法监督制度。早在1979年制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)[8]第8、9和44条中就已经规定了县级以上地方人大及其常委会“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”的行政系统外监督权,并且在1982年《宪法》第67条中也确认了全国人大常委会对国务院发布的行政命令和决定行使行政系统外监督权。然而,自20世纪80年代起至《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)颁布实施前,地方权力机关对同级人民政府行政规定开展的行政系统外监督主要处于虽制度规范要求监督却难以落实的状态中。在《监督法》生效实施后,地方各级人大常委会一直在努力构建、完善和落实备案审查制度。[9]从近两年有关全国人大规范性文件备案审查研讨会的报道看,多数地方的省级人大常委会已经开始实践规范性文件备案监督制度,一些地方(如上海市与广东省等)还开启了主动审查行政规定的监督工作。[10]

其二,行政系统内制定程序、备案审查、行政复议附带审查制度和清理制度。1987年后,我国省级人民政府开始在地方行政系统内建立行政规定制定程序制度和备案审查监督制度。[11]1990年《法规、规章备案规定》、2001年《国家行政机关公文处理办法》的实施,以及一些地方政府有关行政规定制定和备案审查监督程序制度的建立,逐步深化和落实了行政系统内备案审查监督制度。同时,随着1999年《行政复议法》第7条确认了行政复议机关对部分行政规定行使行政系统内附带审查权,[12]行政系统内从中央的国务院到地方的省级人民政府都建立了相应的实施性复议附带审查监督制度。此外,从80年代起,基于国务院要求,地方政府或者国务院部门多次开展了行政规定清理实践。这种在行政系统内定期或者不定期集中修改或者废除行政规定的做法也带动了清理规制制度的发展。

其三,司法制约制度。1999年《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第62条确认了人民法院对具体行政行为依据的行政规定行使判断是否合法并加以适用的间接司法审查权。[13]自2005年起,有关《行政诉讼法》修改讨论中,一些法学专家要求《行政诉讼法》确认司法机关对行政规定行使合法性审查权的呼声逐渐升高。[14]2014年新修订的《行政诉讼法》最终确立了人民法院对行政规定的附带诉讼与附带审查制度。

然而,就行政规定规制制度设计机制与实践效果而言,迄今为止,这些行政系统外和行政系统内的规制制度之间运行机制如何?它们对行政规定规制的综合效果如何?这些规制制度本身是否存在问题?如果存在问题,问题是什么以及应该如何解决问题?对这些问题的回答,不仅是客观地评价我国种种行政规定规制制度的需要、我国种种行政规定机制实际效果的需要,以及总结经验教训的需要,而且是努力完善现行规制制度内容,并且进一步科学地构建适合于我国国情的综合规制机制的需要。

二、研究意义

(一)研究的理论意义

从20世纪80年代起,一些地方政府就已经开始对行政规定开展行政系统内的规制活动。随着国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》和2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》的公布实施,规制实践力度开始加大。藉此,从不同视角研究和阐述行政规定规制的种种主张和理论也不断涌现。但是,全面系统地研究行政规定规制的成果并不多见,本书在理论研究方面的意义主要在于:

1.全面梳理和评述有关行政规定规制的现有理论研究成果

对前人研究成果的全面梳理和客观评述,既是为了对前人的理论研究成果进行总结,也是为了避免重复研究问题的出现,还是为了理顺自己的研究思路和确立自己独特的研究视角,同时更是为了使自己的研究成果能够达到“站在巨人的肩膀上”有所进步的目的。

通过对前人研究成果的全面梳理可以发现,目前法学界鲜有学者研究各种不同规制力量之间在行政规定规制中各自所处的地位、不同规制力量在规制统一体中分别应起到的作用及其应如何相互协作以达到规制资源科学配置等问题。例如,行政系统内对行政规定存在四个方面的规制力量,即行政规定制定程序、备案审查监督、行政复议附带审查以及清理中对行政规定审查。这四个方面的规制审查具体为:首先制定程序中制定主体的内设法制机构要审查行政规定的内容,其后制定主体的上一级行政备案审查主体的内设法制机构对行政规定的内容要作备案审查(尤其是一些省级地方政府行政规定备案审查规章明确要求对行政规定实施事先审查),接着当行政案件发生时,行政复议机关应行政复议当事人的要求对行政规定进行合法性审查,最后在行政规定生效一段时间后因出现滞后于社会现实而需要开展清理审查。然而,这四个方面的审查如何衔接、审查责任如何划分以及当不同审查主体对同一特定行政规定审查结论不同时应如何处理等问题都没有学者进行分析研究。再如,学界也鲜见对行政机关、权力机关和司法机关三种规制力量在行政规定规制中各自所处的地位、作用及其应如何相互协作以达到规制资源科学配置作出论述。

因此,对各种不同规制力量之间在行政规定规制中各自所处的地位、不同规制力量在规制统一体中分别应起到的作用、不同规制力量应如何相互协作以达到规制资源科学配置等问题的理论探讨,将会成为本书研究需要突破的重点。这些研究将有助于我国整合和优化行政系统内的行政规定规制资源,改善行政规定内部与外部监督机制。因此,摸清我国行政规定现实规制制度和实践状况,恰当界定行政、立法和司法各自在规制行政规定中发挥的功能和作用,并在此基础上合理构建行政规定规制机制,才能够达到有效规制目的并实现其应有法治价值。这也正是本书确定的研究重点和所欲实现的首要理论研究价值。

2.认识和探究行政系统内规制、行政系统外的权力机关规制以及司法附带审查规制的历史发展及其原因

理论的认识规律是从感性认识发展到理性认识,而后再将理性认识应用到实践中去检验。整理和认识有关行政规定规制历史资料的目的,正在于帮助我们从历史发展的谱系,看清我国规制制度产生和发展的全貌,探究我国现行综合性规制机制的生成原因,并发现适合于我国国情的行政规定规制理论。

3.回应学界以往构建行政规定规制机制的几种主要主张

当前我国学者基于对行政自我权力规制的不信任而提出的观点,主要有由权力机关全面规制的观点和建立法院为主的审查规制的观点。对这两种主张,笔者从权力机关和司法机关承担规制职能的可能性、便捷性以及我国法治实际推动力的特殊性等视角重新加以审视,并在回应性分析中阐明自己对构建富有中国特色的行政规定规制机制的主张。

长期以来,在法治发达的西方国家中,学者多对行政系统内自我规制怀有不信任态度,这影响了人们对权力机关、行政机关和司法机关在综合性规制机制中应有地位的判断。正是基于这种不信任,这些国家的普遍做法是以诉讼方式解决行政规定违法问题。[15]同样,在我国,也有一些学者基于对行政系统内自我规制行政规定的不信任而特别强调权力机关或者司法机关在行政规定规制中的主导性地位。例如,有学者认为,我国行政系统内行政规定备案审查监督制度的实施“效果甚微”。[16]也有学者认为:“行政主体尽管可对行政规范性文件(即本书中的‘行政规定’——引者注)实施各种形式的监控,但有偏袒的嫌疑。”[17]因此,权力机关应对行政规定实施全程和全面监控。[18]还有学者认为:“由行政机关对违法行政规范性文件实行自我追究的效果并不尽如人意。”“由权力机关广泛性地审查监督违法行政规范性文件不符合国家权力运行的规律。”[19]因此,应“建立以法院为主的审查监督体制”。本书尝试对这些理论观点是否具有充分说服力作出回应,并在回应性分析中,尝试重新探讨行政规定的行政系统内自我规制和行政系统外监督规制的理论基础、应有地位及其合理规制机制。

从现有理论研究成果看,尽管学者对我国行政规定制定和监督中存在的种种问题具有清晰的认识,并基于权力不信任和行政权需要外部监督的理论,对权力机关和司法机关在解决这些问题中的作用和地位给予了高度肯定。但是,鲜有学者基于权力自我约束理论和我国政府在建设法治政府过程中的主导性特征,对我国行政系统内为防止行政规定违法和不当行为而努力实施自我规制的情况给予客观理性评价,并对其在行政规定整体规制机制中的独特重要作用及其应有地位作出合理阐述。

在中国特有国情下,基于不同理论价值导向,产生了行政系统内部和外部种种不同的行政规定规制制度。本书正是试图对这些制度赖以产生的理论价值导向和现实功能予以剖析,并运用相对成本效益分析理论考量不同行政规定规制制度所达成的实际规制效果,进而提出并论证以下观点:其一,相对于国外倾向于重视司法规制制度而言,我国应实事求是地重新审视目前行政系统内外各种规制力量的现实功能及其应有地位;其二,应充分重视行政系统内的规制作用,确立由行政规制主导,立法和司法侧重事后规制,并且将三种规制力量有机结合的行政规定规制机制。

4.采用了实证统计分析法与纠错数据比较分析法

本书重点比较了行政系统内备案审查规制与权力机关备案审查规制各自所形成的规制资源成本效益价值,从而夯实行政系统内自我规制制度之理论基石,并为合理地配置规制资源和发挥行政系统内外规制资源的应有价值提供新的理论解说。

一方面,本书采用制度文本实证统计分析法,通过拆分制度文本,获得了规制制度中不可或缺的规制行政规定制度所必须涉及的种种要素(如制定主体、审查方式和审查内容等),并将这些因素作为是否反映了正当性问题的指标项,对行政系统内外的现行规制制度与规制机制进行统计分析研究。在对比同类规制制度内容要素的基础上,通过剖析各地方政府规章中这些因素是否得以体现,以及是否依法、科学、适当地体现,对行政系统内省级地方的现行行政规定制定程序制度文本和权力机关备案审查制度文本作出客观分析和评价,以考察现行种种规制制度与规制机制是否具备正当性。这些分析研究有助于充分了解和认识行政系统内外因规制制度内容本身差异所导致的规制功能的差别,也有助于理解权力机关难以胜任对行政规定实现全面审查规制职能的原因,进而对现行行政系统内外规制制度之间的不合理机制作出必要反思和改进。

另一方面,本书也采用纠错数据比较分析法,从对比不同规制制度获得的实际纠错效果角度,对行政系统内备案审查实践纠错结果和行政系统外权力机关备案审查实践纠错结果进行对比性研究。这些对比性研究既客观、真实地揭示了行政系统内外实际规制效果,也为合理、科学地确定行政、立法和司法三种规制力量在我国行政规定规制活动中的应有地位提供了客观佐证,还为将成本效益分析理论运用于优化配置规制资源实践提供了契机,更为合理构建以行政自制为主导的行政规定规制机制奠定了坚实的基础。

(二)研究的实践意义

1.行政规定规制研究对于促进行政法治建设和保障行政相对人的合法权益具有独特的实践研究价值

行政主体制定行政规定的目的主要在于贯彻法律法规规章,并通过影响行政相对人的权利义务而依法实现行政管理。由于客观事物自身固有积极和消极价值的双面性,行政规定在实现行政管理积极作用的同时,因其制定目的、制定权限、制定程序以及制定内容等方面出现缺乏合法性或者正当性等问题时,就可能引发或显现违法或不适当的消极作用。为了预防和治理行政规定的消极作用发生,2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,特别强调了行政系统内实行自我规制行政规定的重要性。由此,地方政府也积极行动起来努力对行政规定加以自我规制。例如,2004年上海市政府就提出要“抓紧完善规范性文件的制定和备案制度,重点解决长期以来规范性文件不规范以及一些部门乱发、滥发文件的问题,对规范性文件的制定主体、制定内容和制定数量进行严格控制”[20]

本书对行政规定规制制度、实践及规制机制的研究目的在于:一是清晰地描述行政规定规制现状;二是探究如何保障行政规定在制定权限、内容和程序等方面的正当性,使这些行政规定依法合理地实现行政管理和表达“民意”的目的,并使其接受行政系统内外以及行政相对人的必要监督。因此,研究行政规定规制对于促进我国行政法治建设和保障行政相对人合法权益具有独特的实践研究价值。

2.总结行政系统内行政规定自我规制制度和实践的经验和教训,增强行政系统内规制主体落实行政自我规制功能之信心,推动行政系统内的全国统一规制立法工作

尽管从20世纪90年代初行政系统内对行政规定已经开始建立和实践规制制度,但鲜有行政法学者对其规制功能的实际作用给予客观评价,《监督法》确立地方人大常委会对地方各级人民政府的行政规定实施全面备案审查制度也正是这种不信任态度的真实反映。这些对行政自我规制不尽客观的看法,不仅不利于行政自我规制功能的实现,无助于行政规定规制目的的有效实现,甚至在《监督法》公布之后还动摇了行政系统内统一规制行政规定存在和发展的信心。

事实上,是否对行政系统内行政规定自我规制给予必要信任,是相对而言的。要客观评价行政系统内行政规定自我规制的功能和实际作用,首先应从规制制度的完善程度和落实效果观察。实践是检验真理的唯一标准,只有通过对行政系统内自我规制制度的完善程度进行剖析和对其自我规制制度的实践效果作出总结和分析,才能以规制制度的完善程度和落实效果这一客观标准去衡量或评价行政系统内自我规制功能在行政规定规制活动中所起到的实际作用。其次,应从我国自上而下开展法治建设的特殊国情去考察。我国行政机关的自我规制效果是与上级行政机关的重视程度尤其是国务院和上级行政首长的重视程度密切相关的,这是我国行政权规制的特色,也是我们在研究行政规定规制理论和实践时不得不重视的一个方面。最后,行政系统内规制制度的完善程度、落实效果以及政府自上而下自我推动规制行政规定的特殊国情都表明,即使在《监督法》颁布实施之后,仍有必要继续坚定行政系统内实践自我规制制度的信心。

同时,为了在行政系统内全面落实对行政规定进行自我规制的应有功能,并推动行政系统内全国统一规制的立法工作,本书以实证统计分析与横向对比的方法,详细描述了地方省级人民政府行政规定规制制度文本中存在的规制共性和差异点,分析并评估了出现这些规制共性和差异点的原因,在此基础上总结了地方现行行政规定规制制度中已经积累的有益规制经验,并探讨了这些规制制度中仍可能存在的漏洞与问题,进而提炼出行政系统内规制行政规定时所应遵循的基本规制制度,并为推动国务院出台统一规制行政规定法规提供建设性思考意见与对策。

3.运用相对成本效益分析理论,解决如何科学而有效地配置各种规制资源的问题,并切实有效地遏制行政规定中存在的违法或不当问题,是本书研究的出发点,也是本书应承担的研究使命

恰如前文所述,我国行政规定规制的现行制度主要包括:中央和地方行政系统内制定的有关规制行政规范性文件制定权限和程序的制度、备案审查制度、清理制度、为实施《行政复议法》而制定的行政复议附带审查制度;《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》中有关限制行政规定制定权限的制度,《监督法》中有关行政规定备案审查制度,以及各级地方人大常委会制定的有关行政规定备案审查监督制度;《行政诉讼法》中有关附带审查行政规定制度以及最高人民法院制定的有关是否对行政诉讼案件中涉及的行政规定实施附带审查的间接规制制度等等。从表面上看,这些多样化的规制制度已经从立法、行政和司法三个方面对行政规定形成了一个全方位的综合性规制机制。然而,从实践上看,这些规制制度落实的实际效果并不那么尽如人意。其原因主要在于:出于相同目的而创制的规制制度,因创设过程中缺乏必要理念贯彻和价值考量(如正当性理念和相对成本效益价值),造成了规制制度本身不科学以及制度执行主体之间职能重叠或缺位的无序状态。本书的研究目的之一即是着力改变这种因规制理论空缺而引发的不良规制实践状况。因此,本书从充分发挥立法、行政和司法不同规制职能和合理配置规制资源的角度,对行政系统内外现有规制制度本身的科学性和各种规制制度之间存在的协调性问题作出全面而详尽的分析,以期至少达到以下两方面的目的,即一方面为切实有效地遏制行政规定违法或不当情况出现提供良好的制度保障,另一方面为进一步降低规制成本、提高规制效益以及构建具有中国特色的行政规定规制机制提供新的思路。

综上所述,从我国目前存在的行政规定规制制度看,各种规制主体从行政规定的制定、适用到最终废除等方面都已经建起了极为全面甚至有些规制职能相互重叠的行政规定规制制度。也就是说,行政规定从“生”到“死”在行政系统内外至少要受到六个环节的规制:其一,制定程序中要接受制定主体的法制机构审查;其二,在行政规定公布后一段时间内要接受上一级行政机关备案审查监督;其三,地方人民政府制定的行政规定,在其公布后一定时间内要接受同级人大常委会备案审查监督;其四,在公布生效之后,行政规定要接受行政复议中的附带审查;其五,在公布生效之后,行政规定还需要接受定期评估以决定其是否继续有效、修改、失效或者废除,从而达到定期清理目的;其六,在行政规定生效期间,法院因行政诉讼案件中的原告请求对特定行政规定作出附带审查。这六个环节的规制制度理应对行政规定形成了极为完善的规制,然而,从近年来有关行政规定违法或不当的事例看,[21]这些详尽甚至因存在重复审查而显示出有点资源浪费的规制制度,仍不能够起到预防乱发行政规定与充分纠正违法或不适当行政规定的应有作用。因此,我们有必要分析和检讨现有规制制度文本、行政系统内制定和监督规制机制以及行政系统内外规制所形成的规制机制中存在的问题,以改善行政规定规制效能和节约规制资源。

三、研究方法

本书主要使用了实证统计分析法、比较分析法(具体包括国别比较分析法和成本效益比较分析法)、文献资料分析法、历史分析法和规范阐释法等研究方法。

(一)实证统计分析法

正如前文所述,为了有效监控和纠正行政规定违法或不当情况,有学者主张,我国也应由法院对行政规定开展司法审查,也有学者提出要求各级人大常委会通过对行政规定开展事先备案审查和事后撤销监督的全面规制活动。这些由行政系统外规制主体承担主要监督控制职能的措施,是否能够有效解决我国影响公民权益的行政规定的合法性问题?从目前实践效果看,并不是仅仅借鉴国外经验将监督权交给人民法院,或者简单规定由人大常委会进行备案并主动作出审查,就可以解决上述问题的。

基于“实践是检验真理的唯一标准”这一人所皆知的常识,在分析谁应承担行政规定规制主要职能时,有必要采用实证分析法,对各省行政系统内外规制规章与法规的文本内容、规制实践效果进行客观对比性研究。这将有助于实事求是且相对较为科学地回答我国应如何规制行政规定的现实问题。

在收集31个省级地方人民政府颁布的行政规定制定与备案审查监督等行政系统内规制制度和省级地方人大常委会颁布的有关行政规定备案审查制度的基础上,本书对其中有关行政规定制定权限和程序制度、行政系统内备案审查制度以及行政系统外备案审查制度等资料的文本内容按照规制要素进行归类统计分析。具体是:首先,确定制定主体、制定权限、审查机构、主要审查事项、公布与签署、提交备案的期限等研究指标项;其次,在将各省规制规章按照指标项分解的基础上,将指标项有关数据输入excel表格,并作出归类统计;最后,在分析数据信息的基础上,分析规制制度中能够体现权限与程序设定正当性的内容,详细剖析其存在的问题,并探讨其完善措施。

本书对行政系统内现行行政规定制定、备案审查、清理和复议等规制制度以及行政系统外备案审查规制制度的核心文本内容作出了客观统计与分析。这些统计数据与分析,对于客观剖析现行规制制度及其机制中存在的问题具有重要说服力,有助于针对规制行政规定中出现的种种问题提出符合我国现行行政规定规制实践需要的解决对策和改进措施。通过运用实证统计分析法,本书更为清晰地论证了以下观点:相对于国外由法院作为行政规定监控职责的主要承担者,我国行政系统内对行政规定的自我规制具有重要意义。具体地说,就是在我国,行政系统内规制应该从行政规定的制定权限、制定程序、备案审查监督、复议审查以及清理等方面,对行政规定作出全面规范和全程监控;同时,在立法、行政和司法三方参与的综合性规制机制中,行政系统应承担主要的规制职责。

(二)比较分析法

本书运用了国别比较分析法和成本效益比较分析法。

(1)国别比较分析法,就是将国内与国外的行政规定规制制度加以比较分析。各国都会根据自己国家的宪政体制和国情,制定适合本国国情的行政规定规制制度。尽管各国的规制主导力量和具体规制制度各有差别,但是影响行政相对人权利义务的行政规定必须受到公正程序和必要监督力量制约的理念却已成为世界各国的共识。这一共识为比较分析行政规定规制制度提供了前提条件,也为完善我国规制制度积累了可资借鉴的经验。

本书在运用国别比较分析法的过程中,选择了国外行政法发展已至发达阶段且具有典型代表意义的美、德、法等国有关行政规定规制资料进行比较分析,进而对各国行政规定规制机制中由于国情差异而形成的各自规制特色作出比较评述。在比较研究过程中,笔者尽力避免孤立地考察某一国家的行政规定规制制度或规则,而是力图分析该国有关行政规定规制制度和配套规则出台或存在的历史与国情背景,以便更准确和深入地理解该国行政规定规制机制的形成和变迁之原因及其意义。

对比国内外规制制度可知,国外对行政规定规制的力量主要包括两个方面:一是在制定程序上强调公开;二是接受司法审查。由于国外影响行政相对人权利义务的行政规定在制定后都须公开并接受司法审查,因此行政诉讼成为行政规定规制的主要途径。

然而,在我国,一方面,权力机关和司法机关难以有效担当行政规定规制职能。其原因在于:首先,“唯上不唯法”的历史意识积淀,作为行政系统外的权力机关,因不是被规制对象的直接上级,再加上长期缺乏规制程序,因此权力机关对行政规定规制的宪政体制设计实际上未得到落实。其次,由于行政规定不属于行政诉讼受案范围,并且我国现行宪政体制设计中并没有明确法院对行政规定能够行使审查权,因此我国行政系统外的权力机关和司法机关都难以承担行政规定规制的主要责任。另一方面,行政机关对行政规定的规制效果相对较为显著。相对于我国立法和司法规制而言,行政系统内的制定程序、备案审查、清理、复议附带审查等规制制度对预防、纠正和消除行政规定违法或不当现象效果显著。

综上所述,运用比较分析法有助于我们清楚了解国内外规制中存在的共同点和差异性,认清我国行政系统内外规制力量之间的主次地位,并为着力构建适合于本国国情的行政规定规制机制增强了必要的说服力。

(2)成本效益比较分析法,是找出同类现象或事物,再按照成本效益这一比较目的,将同类现象或事物的不同绩效进行编组或归类制表,并作出比较分析的方法。在本书中,有关此方法的运用主要是找出我国行政系统内和行政系统外的权力机关在规制行政规定活动中所存在的“备案审查”这一同类规制现象,按照将行政系统内外备案审查两种不同性质的规制制度与实际规制绩效归类作表比较,再根据比较结果进一步分析在我国现行宪政体制下如何科学构建行政规定备案审查规制机制。

(三)文献资料分析法

文献资料分析法是在全面检索文献资料与鉴别文献真伪的基础上,利用有关专业文摘、索引、工具书、光盘以及互联网专业信息资源等文献资料,梳理出有价值的文献资料,并分析和确定所要研究问题的方法。文献资料分析法有助于研究者站在前人的肩膀上,把前人的研究成果作为进一步研究的起点,避免重复前人的研究工作和躲开前人已走过的弯路,以把研究精力放在创造性工作上。经过对行政规定理论研究成果进行全面检索和分析,本书对主要与次要的、不同角度与不同观点的文献资料都进行了归类整理,并尝试冷静、客观地对我国行政规定规制制度和机制作出独创性分析。

(四)历史分析法

历史分析法是通过分析特定事物的过去和现在的状况、阐明过去与现在之间的联系以及尝试阐明其未来发展趋向,以分析该事物发展的来龙去脉及其原因的一种方法。一切法律规则和制度体系都有其自身生成和发展的背景和轨迹,我国行政规定规制制度与规制机制也不例外。本书之所以运用历史分析法,不仅在于考察行政规定规制历史与现状的联系,以求清晰地描述行政规定规制发展的历史轨迹“是什么”,更在于探讨“为什么”,即揭示历史因素对于我国现行行政规定规制制度和实践现状及其存在问题的影响,进而从我国历史发展的角度解释现行规制制度及其问题因何形成。在此基础上,本书努力提出符合客观实际并具有建设性的有关行政规定规制的改进方案,即阐明“做什么或如何做”。有鉴于此,本书在对我国行政规定规制的研究中,始终积极关注我国改革开放和法治建设历史大背景对我国行政规定规制制度与规制机制所形成的影响,更不敢脱离从20世纪80年代以来我国政府倡导的、富有中国特色的依法行政理论和实践的发展背景。因此,本书采用了历史分析法对我国现行行政规定规制机制及其发展状况进行观察和剖析,并试图透过历史发展的表面形式揭示其实质功能和意图,努力发掘符合历史发展方向的行政规定规制问题的解决方案。

(五)规范阐释法

由于行政规定规制研究归属于应用性的法学研究范围,因此,探讨包括现行规制制度设定以及行政系统内外对行政规定的制约机制是否合理、规制规范是否存在不足和不明晰之处、在哪些方面需要改进或细化等。这些有关行政规定制定制度和监督机制的所有研究最终都要回归到现行宪政体制下有关法律规范的解读中。例如,本书在研究我国行政系统内行政规定制定与备案审查监督制度的过程中,对现行有关行政规定制定主体权限规范内容进行探讨时,就运用了文义解释和体系解释等方法来作出相应的阐释。

[1] 参见叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第22—25页;陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版,第27—28页;〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政(上卷)》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第344页。

[2] “依令行政”主要是指“依行政规定而行政”。参见城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年版,第132页。

[3] 参见《全国31个省份对“红头文件”建立备案审查制度》,载《人民日报》2009年11月4日第17版。

[4] 同上。

[5] 参见贺方:《收费之乱始于行政依据之乱》,载《法制日报》2007年11月15日第3版;郝迎灿、许诺:《规范性文件,期待更规范(关注改革“最后一公里”)》,载《人民日报》2017年2月7日第4版。

[6] 参见毛寿龙:《规范红头文件,走向法治政府》,载《南方都市报》2006年1月1日;王飞:《构建法治政府背景下的行政规范性文件问题研究》,华中师范大学2006年硕士论文。

[7] 参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于适应我国加入世界贸易组织进程清理地方性法规、地方政府规章和其他政策措施的意见》(中办发〔2001〕22号)规定。

[8] 《地方组织法》先后在1982年、1986年、1995年和2004年经过了四次修改。

[9] 参见钱宁峰:《规范性文件备案审查制度:历史、现实和趋势》,载《学海》 2007年第6期。

[10] 参见孙述洲:《规范性文件备案审查中的几个问题——以上海市区县人大为例》,载《上海人大月刊》2014年增刊;《广东省人大常委会召开全省规范性文件备案审查工作会议》,http://www.bjrd.gov.cn/xwzx_1/xwkx/wssrddt/201612/t20161221_168954.html,最后访问时间:2016年12月28日。

[11] 参见李平、何泽岗、栗春坤:《行政规范性文件制定的理论与实务研究》,载《政府法制研究》2007年第3期。

[12] 《行政复议法》第7条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一) 国务院部门的规定;(二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”

[13] 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

[14] 参见叶静:《人民法院有望判决撤销违法“红头文件”》,载《第一财经日报》2005年6月1日第A3版;杨华云:《“红头文件”应能被起诉》,载《新京报》2011年6月15日第A20版。

[15] 参见刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版,第81页。

[16] 原文表述为:“长期以来,对非立法性行政规范的合法性审查,我国实行的是‘事后备案’制,即文件颁发实施后再交给政府所属的法制部门备案。即便这种事后备案也由于没有具体明确审查职责,缺乏应有制度而效果甚微。”参见陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版,第364页。

[17] 叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第231页。叶必丰等指出:“权力机关应当设立或指定一个专门的委员会负责审查行政主体制定的行政规范……行政主体在作出一个行政规范之前,应将行政规范草案连同可行性实施意见一并报送权力机关的该委员会,由该委员会进行审查,并作出处理。此外权力机关还必须对行政规范在实践中的实施情况进行经常性的监督检查,一旦发现该行政规范违法或不当,应切实履行监督职能,及时予以撤销。”参见叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第229页。

[18] 参见郑军辉:《规范性文件监督问题初探》,载《楚天主人》2009年第6期。

[19] 刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版,第86、89页。

[20] 洪梅芬:《贯彻落实<行政许可法>乃头等大事》,载《解放日报》2004年2月3日。

[21] 参见韩冰、李建平:《红头文件为何成行骗“通行证”——山西原平农学院招生骗局调查》,载《法制日报》2009年10月12日第7版;郄建荣:《本部门一些文件规定交叉重复且前后矛盾——国土部叫停20件红头文件》,载《法制日报》2009年11月10日第6版;阮占江、赵文明:《株洲“红头文件”催生“以罚代管”》,载《法制日报》2010年7月26日第4版。