2.浅析《侵权责任法》背景下我国医疗损害鉴定制度

邓海霄¹，段伟成¹，孟晗冰¹，王姗¹，周颖昭¹，夏红艳²

（1.中南大学基础医学院法医学系，湖南长沙410013；2.长沙市政府法制办，湖南长沙410010）

我国正处在包括医疗体制在内的社会体制改革时期，包括医患关系在内的各种矛盾比较突出，医患关系紧张的现状表现得更为明显^［1］。妥善解决医疗纠纷，维护社会和谐和稳定已然成为了全社会的共同焦点。医疗行为是否造成损害，与损害的因果关系，损害的程度，多个原因造成一个损害时各原因所占的比例等问题，都是正确判定是否赔偿和赔偿多少的重要依据^［2］。医疗损害鉴定是解决这些问题的关键有效途径。所谓医疗损害就是医疗机构及其医务人员在医疗行为中存在过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害后果。所谓医疗损害鉴定是指在民事诉讼中，人民法院对于医疗过错等专门问题对外委托的鉴定。其鉴定主体为人民法院根据当事人的申请而委托的具有相应资质的鉴定机构，鉴定的内容主要为医疗机构诊疗是否存在过错，该过错与损害结果之间是否存在因果关系以及该过错行为在损害结果中的原因力大小等问题。我国现行的医疗损害鉴定依据的是《侵权责任法》中的相关规定。

1　医疗损害鉴定制度的发展经历

我国医疗损害鉴定发展到今天经历了由单一的医疗事故技术鉴定到医学会鉴定为主与法医鉴定为补充再到医学会鉴定与法医鉴定并驾齐驱的一系列的发展阶段。

1987年1月1日，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的正式实施，彰显了国家立法开始重视私权保护这一法学观念的突破性进展。1987年，国务院颁布了第一部处理医疗纠纷事件的行政法规——《医疗事故处理办法》，首次采用“过失”界定事故性质。2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，这一时期的民事医疗纠纷案件主要由医学会组织医疗事故技术鉴定，即处理途径为行政途径。依据《医疗事故处理条例》，鉴定主体为医学会及医学专家，另外规定了当出现医疗事故争议时，涉及患者死亡和残疾的鉴定，应有2名法医参加鉴定专家组，重点解决有关死因和伤残的问题。

2010年，《侵权责任法》生效实施，“医疗损害鉴定”这一术语，在法律制度层面上，首次以立法的方式走进大众视野，成为司法鉴定机构医疗过错鉴定和医学会医疗事故技术鉴定的统一概念。《侵权责任法》突破了《条例》中医疗事故作为赔偿责任的前提，将医疗损害鉴定引导向司法途径，依据《侵权责任法》，鉴定主体为司法鉴定机构及司法鉴定人，研究重点为是否存在医疗过错，该过错与损害后果的因果关系及原因力大小。《侵权责任法》的出台不仅有利于解决医疗纠纷，进而化解医患矛盾，还有利于保护了医务人员的合法权益，及规范医疗机构和医务人员工作行为，预防医疗损害事件的发生。此外，比如在第五十六条中赋予医务人员“紧急救治权”即因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施，为维护医疗机构正常的医疗秩序提供法律依据，有效地提高了医疗机构及医务人员的工作积极性和主动性^［3］。

《侵权责任法》实施后，2011年5月24日，《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》（征求意见稿）通过记者会的方式发布实施。该通知规定：《侵权责任法》实施已近一年，全国各省市执行情况不尽相同，对于医疗纠纷案件有的省市根据该法已废除医疗事故鉴定，统一执行医疗损害鉴定；有的省市依然按照《医疗事故处理条例》执行医疗事故鉴定，有的省市二者兼而有之。这种相同案件在不同地域因所依法规不同而造成的判决不同的不公正现象，不符合和谐社会的要求，有碍于化解社会矛盾。从全国来看，执行《医疗事故处理条例》的省市，医疗纠纷案件调解率低，而且一审上诉率居高不下；而按照《侵权责任法》进行医疗损害鉴定的省市所处理的医疗纠纷案件，不但调解率明显上升，一审上诉率大幅下降，而且医患矛盾趋于缓和。由此可见，以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显，《侵权责任法》则越来越被人民所认同，很多省市法院按照《侵权责任法》在审理医疗纠纷案件中也积累了丰富的经验。为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。2012年5月24日卫生部下发《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》，指出“医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。”从各地的做法来看，全国绝大多数省市相继按照最高人民法院该《通知》的精神采取统一的医疗损害鉴定模式。然而，从京、沪、粤、浙、苏、皖、新等地的地方性指导意见来看，均未采取统一的医疗损害鉴定模式，而是在保持原有“双轨制”。也就是说《侵权责任法》的出台，在这些省份并未终结医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定同时存在的“二元化”模式^［4］。

两种鉴定模式各有利弊^［5］。医疗损害鉴定的对象是临床过程出现的不利事件。这就必然要求鉴定是建立在相当水平的医学知识和临床经验和知识的基础上，那么从鉴定能力的角度来看，医学会显然比司法鉴定机构更符合科学性原则，更能保证医疗损害鉴定意见的科学性。但是同行鉴定的弊端以及被医学会鉴定为医疗事故的比例极低的现实，使得人们极大地怀疑医学会组织鉴定的中立性，从而也质疑其鉴定意见是科学、客观的。

2　我国现行医疗损害鉴定制度的弊端

2.1　警惕形式意义上的鉴定公正带来实质意义上的鉴定不公正

司法鉴定基于其鉴定机构的相对中立性、鉴定人个人负责制等特点，在很大程度上获得了社会对鉴定意见作为证据使用的高度认可。这在一定程度上保护了作为弱势群体的患者一方。结合医疗损害的特点，不能不强调，医疗损害司法鉴定的专门性和复杂性是其他任何类别的司法鉴定无法比拟的。基于此，医疗损害的司法鉴定，无论在鉴定人的资格上，还是专业上，都必须有严格的限制，才能真正满足医疗损害司法鉴定的要求。否则得到的可能只会是一些忽悠百姓的形式上的公正，而不是一个基于专门知识和专门技术的医疗损害司法鉴定意见，这个结果并没有保质保量地完成司法鉴定任务，损害了司法鉴定的权威与社会价值^［6］。要完成这一使命，就必须克服医疗损害司法鉴定缺乏专业性判断的软肋，解决的办法就是有效利用临床专家资源，尤其是利用医学会的专家库的资源。

2.2　警惕法律对患者的过度保护带来医疗对患者的伤害

自古以来的医生都是在面对种种医疗风险同疾病做斗争，医生与患者是人类与疾病抗争不可缺少的主体，二者的利益理应放在同等的位置上才会有利于疾病的研究和控制，使医学科学知识与技术能够更好地服务于人类健康。医患利益在这个层面上，既是一致的，也是不可偏袒的。如果当前的医疗损害鉴定制度不能公平地保护医疗双方，而是在患者利益优先考虑的指导思想下进行制度设计，那么我国的医疗市场、医患关系将不可避免地进行第二次不良升级，由此给患者与社会带来的不利后果绝不会亚于第一次的冲击。同时，《侵权责任法》所采取的减轻医方举证责任的立法目的也会大打折扣，无法实现其立法效果^［6］。

3　医疗损害鉴定的展望

3.1　鉴定双轨制的统一

医疗事故鉴定在性质上属于行政鉴定，其标准和思路导致不适用于民事诉讼。对于医疗事故鉴定，患方无法知道医方所提供的证据材料；在通过抽签选取鉴定专家时，出现的均是代码而非鉴定人的姓名，患者更无法知道其专业特长、职业操守等情况，同时也无法申请其回避；得出鉴定意见的依据和推理过程也不对外公开。鉴定意见出现问题时，“集体负责”制度往往使得各鉴定人相互推卸责任从而导致无人负责。医疗事故鉴定缺乏参与人强制出庭制度，也会导致鉴定意见的可信度大打折扣。此外，各级医学会与医疗机构及医务人员之间联系十分密切，医学会是很难做到真正独立的，出现“老子给儿子做鉴定”的状况，这样的鉴定结果严重缺乏公信力。因此，为了提高司法公信力、节约社会资源，医疗事故鉴定最终应该被第三方鉴定机构鉴定所取代^［7］。

3.2　制定统一的鉴定与管理标准

从《司法鉴定管理问题的决定》及相关法律我们可以得知，医疗损害司法鉴定的管理制度还不完善，如鉴定专家的选取带有随意性，鉴定程序缺乏严谨性，鉴定信息的公示还处于空白状态等。并且，目前大大小小鉴定机构林立，其中的鉴定细则各有自己的标准，很容易受主观判断影响，因此出现多方鉴定、重新鉴定，导致诉讼成本和社会资源的大量耗费。因此，构建国家级的医疗损害鉴定标准并明确它的唯一性，是解决上述问题的关键环节。

3.3　提高鉴定人门槛，保证鉴定质量

医学仪器、药品、方法等迅速发展，临床医学各级学科存在几十个专业性极强的专科，使得对其作出科学合理鉴定十分复杂与困难，这就对司法鉴定人的专业素养提出极高的要求。而且目前司法鉴定人选拔不够严格、待遇不够高，难免有受经济利益的驱使暗箱操作现象。所以，必须要提高鉴定人准入门槛，细化医疗损害鉴定的范围，分层分类，使鉴定人对于如此多的临床专科领域有的放矢。而且要严格净化司法鉴定人队伍，并完善相应临床专家库与专家选取制度，以鉴定人主导辅以专家的鉴定体系，从而避免以外行鉴定内行的尴尬局面的出现。同时提高司法鉴定人的法律地位和社会地位，以保证医疗损害鉴定的公平性、公正性。

参考文献

［1］古津贤.医疗纠纷第三方解决机制研究［J］.法学杂志，2011，21（2）：376－380.

［2］王萍.医疗鉴定意见存在问题与对策［J］.证据科学，2015，23（1）：116－126.

［3］杨立新.医疗管理损害责任与法律适用［J］.法学家，2012，（3）：30－39.

［4］陈小嫦.《侵权责任法》背景下医疗损害鉴定程序改革研究［J］.证据科学，2013，21（2）：185－198.

［5］张冲.医疗损害鉴定的现状、困境与展望［J］.证据科学，2013，21（2）：1240－247.

［6］肖柳珍.医疗损害鉴定一元化实证研究［J］.现代法学，2014，36（4）：176－183.

［7］孙源.医疗损害鉴定制度研究［D］.济南：山东大学，2009.