第四节 关于监护人责任的再思考：被告与责任主体的确定

一、据以研究的典型案例

案例一：未成年曹某与袁某（均为在校中学生）于2007年3月13日在进行篮球运动时，发生碰撞致曹某受伤。曹某被医院诊断为：左肱骨近端骨折，曹某支付医疗费、伙食费若干。2008年6月27日，曹某向上海市闸北区人民法院提起诉讼，要求被告袁某赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费及精神损害赔偿金，随后又增加诉请要求保留后续治疗疤痕费用的诉权。

案例二：原告星网咖公司系被告汉正物业公司所辖汉正商城的业主。2010年11月25日23时许，被告未成年人黄某携带断丝钳等工具至原告网吧楼顶，盗割原告空调室外机铜管和散热片。2011年7月，黄某被法院判处缓刑。同月16日，原告诉请被告汉正物业公司赔偿损失若干余元。在本案审理过程中，经法院释明后，原告申请追加黄某及其父母为本案被告，要求四被告共同赔偿。

案例三：原告李某波与其子李某某为某村村民，与被告秦某玉、张某华之子秦某某、被告宋某祥之女宋某某、被告谢某库之子谢某及被告王某之女王某某系同一村村民（李某某、秦某某、宋某某、谢某及王某某均为未成年人）。2010年10月3日下午1时许，上述五未成年人在被告张某华院里玩耍，五人的父母均未在现场。玩闹中，李某某被他人踩翻的拖拉机车斗压住受伤，症状是鼻子出血、面部青肿、昏迷不醒，约半小时后被转院至北安市第一人民医院抢救，最终抢救无效死亡。李某波要求五被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费等若干。

对于案例一，上海市闸北区人民法院经审理认为，袁某列为被告，袁某的父母袁某某、李某某应列为法定代理人。袁某抢夺篮球，将曹某撞伤，应承担主要责任；曹某在篮球架下休息，自身也有一定责任，遂判决袁某赔偿曹某若干元；鉴定费、案件受理费均由袁某承担。该案件在重审过程中，上海市闸北区人民法院依法追加袁某之父母袁某某、李某某为本案被告参加诉讼。重审查明案情并根据法律规定，未成年人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任，遂判决被告袁某某、李某某共同支付曹某赔偿费用若干。对于案例二，湖北省汉川市人民法院经审理认为，黄某及其父母三被告应承担本案赔偿责任。本案中，对于可以确定的未成年侵权人致业主财产损害，应先由本人及其父母承担侵权责任；而被告汉正物业公司在完善安全保障系统的过程中，忽视了对楼顶平台业主财产的监控，留下了安全隐患导致案发，应承担安保义务不作为的补充赔偿责任。故法院判令被告黄某及其父母赔偿原告财产损失若干元，被告汉正物业公司在三被告不能赔偿时承担一定的补充赔偿责任。对于案例三，本案原告之子李某某在与本案五名被告之子女玩游戏时，因其他未成年人踩踏导致车斗倾翻致使其受伤并死亡，原告李某波要求车主及参与游戏四名儿童的法定监护人赔偿之诉求，依法应予以支持。最终判决：（1）五名被告人各赔偿原告人民币若干元；（2）被告人互为承担连带赔偿责任。

在因无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权所引起的诉讼中，对于原告的判定几无争议，其应由受害人来担任自属当然，即便遇有受害人同属非完全民事行为能力人之情势，则由其法定代理人代行诉讼也已成共识。但在被告的确认上，问题则略显复杂。透过以上案例不难发现，当前实践中通行的做法有三种：一是列致害的被监护人为被告，监护人为法定代理人；二是同时将被监护人和监护人列为被告（包含追加监护人为被告的情形）；三是只列监护人为被告。不仅如此，在最终赔偿责任主体的认定上，法院的相关裁判也表现出了一定程度的混乱与踌躇，甚至还出现了只列被监护人为被告，却判令监护人单独承担责任或与被监护人共同承担责任的情况。而在学说上，关于上述问题的争议和分歧则更加明显，单独被告说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说、共同被告说以及依财产区分说等都有提出，令人难衷一是。

以上争执虽以程序问题为表现形式，但究其实质，其所折射出的却是对于侵权责任法中监护人责任内涵理解的不同，尤其是在监护人责任的性质、适用的归责原则以及赔偿费用支付与责任承担的相互关系等基本问题上所持立场的差别。因此，在对争议解决之道的找寻中，程序法方面的关切固不可少，但作为基础之实体法层面的讨论则更具现实意义。而分歧自《侵权责任法》颁布前即已存在，却并未因法典的出台而终止。是以，解释论角度的探讨与立法论层面的反思都有其不可忽视的价值。

二、作为替代责任的监护人责任

关于监护人责任的性质，学说和立法上皆素有分歧。有观点认为，监护人责任是行使监护权的责任或行使监护行为之责，是监护人自己的责任而非替代责任。也有立法例，如《法国民法典》第1384条第4款规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”在我国，上述观点和立场似乎都未能获得普遍的认可。检视当下学说，监护人承担替代责任的见解仍是主流的观点。据学者总结，我国在司法实践中一贯坚持实行监护人替代赔偿责任制度，认为无民事行为能力人和限制民事行为能力人因其不能或不完全能理解自己的行为性质和后果，缺乏审慎地处理自己事务的能力，不能对自己的行为及其后果负责或完全负责，故应由其父母或者监护人承担赔偿责任。而于立法上，《民法通则》等规范暂且不提，在雇佣者承担替代责任已普获肯认的情势下，仅以对《侵权责任法》第32条第1款和第34条第1款条文措辞进行比较，也便不难感受到立法者对于现时通说和既往经验所采取的肯定性立场。

（一）完整意义上的替代责任内涵

其实，若溯及历史，对监护人责任以“替代”为界定，自古罗马即已如是。早在《十二铜表法》中，便有“家属和奴隶因私犯造成损害，家长、家主负赔偿之责”的规定（第12条）。只是在确认性质的同时，与论者却似乎对于作为替代责任的监护人责任的内涵（或者说是对于替代责任这一责任形态的内涵）缺乏足够的关注和理解。从概念表述来看，替代责任又被称为“间接责任”“转承责任”“代负责任”或者“因他人的行为而承担的侵权责任”，对此域内外学者大多以传统侵权法中的“自己责任”理念为参照，强调替代是一种“责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任形态”，或者更具体一点说，是“在A因为与B存在着某种关系时，应对B所实施的侵权行为向C承担责任”。其主要是从责任替代者的角度，描述一种责任主体与损害肇因相分离的状态，着意于对因“替代”而承担责任之人的要求，强调“代人受过”，而对于损害的直接造就者，即被替代的人在其责任被他人替代以后，在所涉法律关系中应处于何种状态却鲜有谈及，就概念界定的完整性上讲难免不足。

由语义出发，“替代”一词在日常用语中所涵摄的范围即不限于替代者本身。现实生活对“替代”内涵的完整演绎应该是“以乙换甲，并起原来由甲或应该由甲起的作用”。其不仅关注替代者因“替代”所承受的效果，而且还涉及被替代者自“替代”后所处的状态，即退出替代行为所指向的事项。在古乐府《木兰诗》中即有“愿为市鞍马，从此替爷征”的辞句。而以此为据，作为完整意义上的替代责任的补充，直接加害人在损害赔偿关系中的“退出”自然也应属于替代责任的题中之意。由此来看，域外学者Buckley对于替代责任的界定似乎更为贴近其内涵。Buckley认为，所谓替代责任是指，一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。既然是“取代”，则由加害行为所引发的不利法律后果应由“替代者”来承担，作为直接的致害者，被监护人或者受雇者可得借此回避责任的承担，便属自然。是以，无怪乎有学者指出，在替代责任中，无论致害的是人还是物，权利人请求权的指向都是未直接致害而与行为人或致害物具有特定的间接联系的责任人。如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就别人的侵权行为承担侵权责任，受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。而所谓替代责任，从完整意义讲，也就应该是指由对直接加害人具有某种关系的人对因加害行为所造成的损害承担赔偿责任，而使直接加害人得以摆脱对受害者责任承担的侵权责任形态。

另辅以体系化的规范比较，在替代责任人已依对损害后果承担的损害赔偿责任的前提下，若仍要求追加直接加害人对此承担责任，则在责任形态的选择上不外乎连带责任、按份责任、补充责任等选项。但若以《侵权责任法》中现有规范为检视对象，连带责任已有“连带”一语作标志，按份责任也以“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”为表达，而补充责任则凭“相应的补充责任”作注明；即便是在以“不真正连带责任”为责任形态的产品责任中，立法者也采用“可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”之措辞为标注。但是，在关于替代责任的规范表述中，无论是用人单位责任还是监护人责任，皆未能寻找到上述表述的踪迹；非但如此，立法者还专门以“由用人单位承担侵权责任”以及“由监护人承担侵权责任”等言语对责任主体予以明确限定，其间区别自不待言；此时倘仍要求加害人承担赔偿责任，在规范和理论依据上似乎也难得充分。

有学者指出，在替代责任中存在“为他人责任中并非次要责任，而是对外主要责任，甚至唯一责任”，即“原则上全部由本人直接向受害人承担全部赔偿，只有在例外情况下，方可由受害人要求他人——直接侵害人承担一定范围内的责任份额或者连带责任”的特点。对此，从与作为替代责任“模范”的雇主责任的类比分析中可见一斑。早在《侵权责任法》颁布以前，最高人民法院便在其发布的《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条明确规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”，这首先从程序上肯定了替代责任人在替代责任诉讼中的被告一般性地位。而此后，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款则又规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”对于上述关于替代责任特点判断的回应，不可谓不明确。而与这一特点相呼应，有学者甚至认为，“雇主替代责任是侵权法中一项重要的法律制度，同时也是雇员所享有的一项重要的潜在权利”。对此，在作为雇主替代责任主导性理论基础的“控制力说”中，也可获得一定支持。按照“控制力说”的立场，在使用人关系中，个人意志自由不同程度地受到他人限制，不能完全按照自己的意愿从事活动，其因此作出的行为导致损害后果，应当由对行为人享有控制力的主体承担。而在被监护人侵权的案件中，由于年龄或智商等原因以及监护制度的存在，无行为能力人和限制行为能力人的行为无论从事实上抑或法律上，都难免要受到其监护人的控制。而且，基于其自身的特殊原因以及与监护人身份关系的亲密性，加害人行为时所受到的来自监护人的控制力要远强于雇主对雇员的控制。因此，如将上述雇主责任中由雇主就雇员加害行为承担赔偿责任视为雇员的一项潜在权利，则这项权利也当然应由同处替代责任语境中的被监护人所享有。

（二）责任能力对于责任构造的影响

除了对关于责任内涵存有分歧外，对责任构造理解上的不同，也是引发被监护人诉讼地位争议的重要原因所在。如有学者认为，真正意义上的替代责任是首先对被监护人归责，然后再转移到监护人身上。而与此相呼应，被监护人致人损害的诉讼通常是确认之诉和给付之诉的叠加，原告请求法院确认其与被监护人之间的侵权之债成立，此时，是确认之诉，此诉的被告应是被监护人，继而原告又基于侵权之债的债权请求法院判决被告承担侵权责任，此诉为给付之诉，其被告应是监护人。因此，应将监护人和被监护人同时列为被告。再循此思路，即便不能以替代责任作为追究被替代者赔偿责任的理由，亦并不意味着后者就可以逃脱责任的承担。毕竟“任何人，无论行为时是为了其本人利益还是为了他人的利益，也无论是基于自己的主观意愿还是基于他人的批准、命令或者授权，他都违反了他本人作为一般行为人所应承担的不侵害他人利益的注意义务”。过错责任作为“一般侵权责任”，其所具有的强大概括力仍可以将直接加害人拖入责任的泥潭。

无须否认，上述解构式的逻辑较大程度上体现出了与替代责任本质之间的贴合性，尤其是对于雇主责任而言，推演起来似乎并无明显纰漏。但若将其适用至监护人责任，则作为基础而言，关于被监护人责任能力的讨论是一个难以回避的问题。有学者甚至指出，基于解释论，我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度，不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大，对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定，亦具有决定意义。不仅如此，在域外立法中，责任能力的有无对于未成年人侵权的责任形态也具有决定性的作用，若未成年人不具有侵权责任能力，侵权形态表现为（监护人）单独责任和公平责任；若未成年人具有责任能力，则表现为（未成年人和监护人）连带责任和补充责任。责任能力的有无成为判断被监护人责任状态与诉讼地位的重要标准。只是我国自《民法通则》颁行以来，民事立法对于“责任能力”的概念长期采取回避态度，既未明文承认责任能力制度的地位，也没有直言要求无行为能力人和限制行为能力人对其致害行为承担赔偿的责任。而在学理层次的讨论中，虽有不少学者提出了“《侵权责任法》第32条规定了未成年人侵权的责任承担问题，其实是对自然人民事责任能力的立法表述”或“借鉴域外立法经验，完善我国民事责任制度”等主张，但诸如“我国法不仅在立法上拒绝责任能力概念，在司法上对该概念也从未加以考虑”,“认定责任能力为侵权责任构成的必备条件，没有确实的根据和必要”等观点亦不乏其见。立法、司法以及学说在责任能力制度问题认识上的不一致，客观上为替代责任解构式思路在监护人责任中的适用造成了阻碍，进而也给被监护人的诉讼地位和责任状态的判断带来了诸多的不确定或分歧。

其实，不论法律文本记载与否，基于年龄或智力等因素，未成年人、精神病人以及部分丧失民事行为能力的老年人在对其行为认识和控制能力上不足，却是不争之事实。而正如学者所言，由于未成年人、精神病人以及部分丧失民事行为能力的老年人没有能力来避免引起他人损害的致害行为，侵权法责令他们就其实施的致害行为所引起的损害对他人承担侵权责任，是没有根据的、不公平的，此种制度实际上是过去时代实施的严格责任观念在现代侵权责任制度中的封建遗留。强令被监护人对其无法辨识和控制的行为承担不利的法律后果，非但于侵权责任法所追求的预防和教育价值而言无实际意义；而且“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，无疑是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务”；更不用说，在当今中国，囿于监护制度以及家庭伦理，被监护人于被监护人之外拥有独立财产的情形仍未成常态，于监护人之外，单独苛求被监护人赔偿责任，对于强化对被害人救济而言，似乎也并无太大现实价值。因此，与其苦求逻辑形式的完整性和救济理论上的周延，莫不如更多地关切社会现实，给被监护人的智力、精神以及财产的实际状态以更充分的尊重，对责任能力阙如的被监护人在因其行为致害案件中的免责地位予以适当的正视和肯定。将责任的负担和对被害人的救济请求，交付给对损害发生具有监管过失、最有可能通过日常的教育和具体情形之作为来减少或避免此等损害发生以及更具支付能力的监护人身上，不但更贴近责任原理的道德性，而且还可令得对损害的预防和救济更符合效率要求，无疑是更好的选择。而这种思想，早在最高人民法院颁布的《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中初见端倪——该《意见》第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。”第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。”这些规范虽未采用责任能力的术语，以18岁为唯一标准的做法也略显粗糙，但二者相结合所折射出的责任能力思想却已颇为明显。

三、归责原则关照下的责任承担

在传统理论的视域中，作为对究责理由和根据的抽象，归责原则通常只与责任的构成相关涉。至于其与责任承担的关系，即便偶有提及，亦主要是与多元化的责任承担方式的具体适用问题相关，而就归责原则对责任主体的影响却鲜有论述。此番忽略，虽于寻常责任承担而言，似乎未见有太多实际差别，但对于正“身处囹圄”的监护人责任承担而言，来自归责原则方面的“关照”，却独具启发意义。毕竟只有在明确缘何要承担侵权责任的前提下，才能对究竟应当由谁对损害承担责任作出更为清楚的判定。

（一）归责原则的应然与实然

关于监护人责任应适用何种归责原则，两大法系国家的侵权法作出的回答基本相同，认为未成年子女的父母就未成年人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过错推定责任，以未成年子女的父母在监护未成年子女的行为存在过错作为构成要件。如果未成年子女的父母能够证明自己没有过错，则他们将不就其未成年子女的侵权行为对他人承担侵权责任。如《德国民法典》第832条第1款规定：“依法律规定有义务对因未成年或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。监督义务人已满足其监督义务的要求，或即使在适当实施监督的情形下也会发生损害的，不发生赔偿义务。”而美国《侵权法重述》第316节也认为，“在下列情形下，父/母有义务行使合理关注，控制其未成年子女，以防止他/她故意伤害他人或采取如此行为以致造成他人遭受身体伤害的不合理风险：（a）该父/母知道或有理由知道他/她有能力控制其子女，并且（b）该父/母知道或应当知道行使此类控制的必要性与时机”，否则应当对他人承担侵权责任。

在我国，《侵权责任法》出台以前，学者之间对此的争议却颇为激烈，过错责任说、过错推定责任说和无过错责任说等皆有主张。而《侵权责任法》问世以后，围绕着对第32条的理解，学者之间也形成诸多不同的解释和看法：有单一责任说，即以第32条为一个整体进行分析，得出监护人的归责原则是单一的这一结论，而关于这单一的归责原则究竟为何，则有过错推定说、过错推定辅之以公平责任说、无过错责任说等诸多见解；另有混合责任（双重归责原则）说，即第32条的第1款与第2款采取不同的归责原则，第32条第1款确立的是监护人的严格责任，第2款确立的是公平原则。而立法参与者在就该问题加以阐释时，也是采取了较为暧昧的态度，认为，根据《侵权责任法》第32条的规定，“监护人的责任不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任。因为一方面，监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任；另一方面，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人的所有行为都承担责任”。

对此，笔者认为，结合《侵权责任法》第6条第2款的规定，本着沿袭立法本意的原则，将监护人责任界定为过错推定原则，并辅之以公平分担损失责任这一看法似乎更为合理。首先，从用语演进的角度分析，《侵权责任法》第32条第1款在对监护人承担责任的性质进行界定时，明确采用了“侵权责任”的概念，而非原《民法通则》第133条第1款所规定的“民事责任”。依据学者的解释，此番改动其意义并非仅限于规范术语使用上完善，而应当有着更深的寓意，即“这是由监护人承担的侵权责任，侵权人是监护人，而不是造成他人损害的无行为能力人、限制行为能力人。监护人承担责任的基础是其监护职责的存在及违反”。苟若如此，其责任归结中关于“过错”的考量自是不可或缺。而《侵权责任法》第32条第1款，虽然未有诸如“无过错即免责”的言语，但其中关于“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定却已经明确表达了对监护人过错的关怀。而如此规定，似乎是受到法国、意大利和德国等大陆法系国家司法实践对监护人责任改造经验的影响。如意大利是在主流观点认为替代责任的归责原则是一个由过错责任与严格责任之间不同责任形式组成的侵权责任规则体系的理论基础上，通过法官的判决进行协调，实际上成为一种“半严格责任”。而在德国，学者更是直接承认：推定过错的适用，让我们有理由认为，监护人的替代责任处于过错责任与严格责任之间的“灰色地带”。至于为何称其为“过错推定”，除了受到《侵权责任法》第6条第2款以及第32条第1款“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的启发外，更重要的是来自司法实践和伦理传统的感召。“受害人在损害发生以前，一般对于被监护人和监护人了解甚少，所以，很难证明监护人的过失。”而另如王泽鉴先生所言：“从严认定原则，旨在保护被害人，有相当依据，自不待言。惟所应注意的是，传统上向有‘子不教，父之过’之思想，从而不免更倾向于加重法定代理人之责任，致变为道德上之制裁。”其次，之所还要在归责原则中介入“公平”因素的考量，从逻辑上讲，主要是出于弥补严格责任与过错推定责任之间“灰色地带”的考虑：既然在归责中已将“过错”作为其主要考量因素，而监护人即便在无过错的情况仍需向被害人承担侵权责任，则此时可作为归责的理由，自然只能在被法律奉为圭臬的“公平”之中寻求。在笔者看来，《侵权责任法》第6条第2款一方面给予了监护人减轻责任的可能性，另一方面又能够恰当地避免完全由被侵权人承担全部损失的可能性，使得被监护人侵权行为造成的损害或由侵权人一方完全承担或由侵权人一方与被侵权人一方共同承受，如此更有利于双方利益之平衡。所以，于实务效果言，称其为以“过错推定原则为主，辅之以公平分担损失责任”更为贴切。

（二）归责原则对于责任主体判定的影响

以过错推定为主的归责思路构建，对于监护人责任中责任主体的确定究竟能够产生何种影响呢？借由与雇主责任的比较，或许可以获得一些有益的启发。通过比较，不难发现，同为替代责任下两种责任类型的雇主责任与监护人责任，立法却采取截然不同的归责思路：《侵权责任法》第34条在雇主责任的归责中摒弃了对其过错的考虑和需求，而《侵权责任法》第32条第1款却明确将监护人过错作为的责任归结中的重要考量因素。不唯如此，在域外的理论与实践中，替代责任一般以无过错责任为主，“替代责任是严格责任的另外一个例子，在一定意义上，雇主没有过错却致使其为雇员的过错行为承担责任”几已成共识的情况下，诸国的立法实践仍坚持在监护人责任中秉承对“过错”的坚守。差别如此，或许唯有回归至二者责任本质与构造中方能找到合理的解释。学者认为，雇主替代责任的本质是代人受过，代人受过者本身没有过错。如果雇主自己有过错，他要为自己的过错行为承担责任，这符合自己责任原则，如果雇主本人在损害中无过错，而替人受过，则有悖于自己原则。雇主替代责任应该排除自己责任的情况，只存在于自己无过错却要为雇员的过错承担责任。而在监护人责任中，因加害行为人“无民事行为能力或其民事行为能力受限制，不能或不能完全判断自己行为的后果，因而无法或者不能判断其主观状态是否有过失。监护人替代责任的过错表现在监护人身上，是监护人对未成年人或者精神病人没有尽到监护责任的过错，并由此作为这种侵权责任构成的过错要件”。

以耶林为代表，古典侵权法理论将过错作为责任承担的基础。虽至现代随着风险社会理念的上位，这一思想主导地位已有所动摇。但对于行为侵权而言，出于对自由的保护，归责时对于过错坚守却仍属普遍。作为最纯粹的替代责任，在雇主责任中其责任组成分为两个层次：首先，雇员的过错行为因致人损害而需承担侵权责任；其次，雇主因雇佣关系的存在，而需依法对受害人承担本应由雇员承担的赔偿责任即代后者受过，其责任的承担需以雇员侵权责任的成立为前提。此时过错的评价主要适用于雇员的行为，因此，一方面出于确立责任的需要，关于替代责任的诉讼需以过错为前提，而另一方面基于过错责任的原理，于雇主之外，仍存有要求雇员对其过错行为承担责任的空间。而在监护人责任的情形下，因为监护人是以自己的过错为基础而承担，他承担的就不是替代他人的责任，而是自己对受害人承担的过错责任。其责任构成的基本思想是：监护人因特殊关系应控制被监护人的行为对第三人造成伤害，但监护人违反了对第三人的注意义务，未尽到必要控制义务，从而导致第三人损害。因此，监护人应因自己的过错对第三人承担责任。若诚依学者所说，“替代责任是用以描绘一人对另一人的损害行为承担责任的词汇，尽管前者没有过错。被认定承担替代责任的人承担的不是自己责任，否则就没有必要创设替代责任制度”，雇主责任因责任主体与具体致害人的不一致，可囊括于替代责任之列。既然监护人是基于自己的过错而承担责任，则无论是最终责任主体的确定，还是诉讼中的被告身份归属，皆应以其为指向。被监护人作为责任的肇因之一，可因确立责任的需要而以第三人（或证人）的身份参至诉讼中来，却不应成为受害人请求权指向的对象以及最终责任的承担者。

四、“偿付”与“责任”的区隔

基于如前所述的广义替代责任理论及过错推定辅以公平分担损失的归责原则，实务中监护人与被监护人的责任应当如何分配呢？监护人是否能够在完全意义上替代被监护人而承担全部赔偿责任，在《侵权责任法》第32条本身存在逻辑漏洞的境况下，应该选择何种解释方能使行为能力与财产状况两种不同的路径得以协调而避免相互抵牾值得研讨。

“法律是一种阐释性的概念”,“当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一切呢？对此，人们的回答都诉诸法律解释”。所以要解决这一问题，笔者认为应当首先正确解读法条规定。关于监护人责任承担的法条规定，集中于《侵权责任法》第32条第1款和第2款，对于两款之间的关系，学者提出两者是平行或者并列、一般规则与例外规则、一般与补充、主从或称之为内部和外部关系等多种学说。持平行关系说的学者认为，据《侵权责任法》第32条的规定精神，当被监护人无财产时适用第1款的规定；在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系，相互独立、互不影响。该学说最显著的优势在于以财产的有无作为适用法条的依据，在实践操作中简单易行。一般与例外关系说则认为，《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则，第2款是针对第1款的特殊的例外规定：被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任，只有在监护人自身的过错显著轻微，承担责任对自己的生活将造成重大的不利，而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下，才能够适用该款，但责任承担主体仍是监护人。该学说在承认监护人是赔偿责任的主体方面符合立法精神与意图，值得肯定。一般与补充关系说是指，《侵权责任法》第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由，造成了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷，第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任，即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时，受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任，如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失，监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。该学说的意旨在于平衡两个关系——被监护人的行为自由与受害人权益保护以及监护人与受害人之间的利益冲突，在坚守原则的情形下以衡平思想加强结果责任。主从关系说（内外部关系说）则认为，《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系，后者是对前者的补充说明，只有适用了前者才有后者的适用余地；对受害人而言，所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定，被监护人致害的全部责任由监护人承担，被监护人不承担任何责任；第2款仅处理赔偿费用的支付问题。

基于我国家庭伦理及社会现状，被监护人的财产在实际生活中并不独立于监护人的，所以各学说在赔偿损害的实际效果上差异并不明显，但是选择合适的理论对于构建完整的监护人责任体系、深刻理解替代责任的分配方式，进而在实践中明晰赔偿义务人意义重大。笔者认为，平行关系说有明显不妥之处，如前所述，我国无论是理论探讨还是实务操作，都没有承认“责任能力”这一概念，将被监护人有无财产作为其是否承担侵权责任的标准并无法理依据，也最易导致行为能力与财产状况的混同，所以，平行说难以起到其应有的作用，不应采纳。而一般与例外关系说较为明显的缺陷在于：对第2款被监护人支付费用作出限制性适用条件并不符合法条文义解释原则，这样的解释值得商榷；同时如上所述，监护人与被监护人财产在生活状态中几为同一主体时，作出十分细致的规定一无必要，二无操作可能——如何判断“重大不利”“明显不利”也有可能使实务运行不畅。一般与补充关系说的缺陷在于相对烦琐并且可能导致第1款对于监护人“减责”规定的实质无效。

笔者倾向于认同主从说。法律解释学的一般理论告诉我们：“在解释时，主要应看立法者想使哪些人受益，以及什么样的解释结果最符合立法者的意图。”第32条第2款并非规制被监护人对受害人的责任，而是仅规制监护人依第1款对外承担责任时被监护人与监护人的内部分配与求偿问题，更为准确地说，第32条第2款是基于第1款这一确定责任的规则之上的履行责任之规则。因为我国并未承认“责任能力”，所以在被监护人侵权案件中，应当遵循的是这样的解释论：被监护人作出侵权行为，监护人承担广义的替代责任，即为自身监护义务的缺失承担责任。至于第2款的赔偿费用，解决的只是赔偿费用的支付问题，并不涉及责任承担的分配方式。立法之所以如此规定，意图有二。一是明确赔偿责任的承担主体是监护人。根据主从关系说，在确定责任时，首先适用第1款的规定后才有适用第2款的余地，同时《侵权责任法》对《民法通则》的修正——删去不足部分由监护人“适当”赔偿中的“适当”二字，意在明确无论何种情况，监护人都是赔偿责任的主体。二是意图效仿“责任能力”制度达成的实效，将责任能力与赔偿主体相结合，加之我国的社会实际即监护人和被监护人的财产在相当大的部分是重合的，在实质上达成了沿用赔偿主体是有“责任能力”的立法模式所产生的效果。

所以，被监护人侵权案件中替代责任的承担方式在实践中应当表征为赔偿义务人仅是指监护人，而其因循的理论即是被监护人不承担责任，第32条第2款规定的是被监护人基于衡平意义而以自己的财产作出的一定补偿，被监护人有无财产不影响替代责任的承担方式，仅是在具体履行时规范了内部的支付方式。

五、结论

在被监护人侵权案件中，除因程序法上确认之诉与给付之诉的简单叠加而引致的将监护人与被监护人同时列为被告这一形式逻辑之影响，被告主体认定不一与赔偿义务主体的混乱列举多源自于对替代责任理论的模糊性认识。据此，应在保持法条稳定性的前提下，竭力运用解释学的张力弥补逻辑漏洞，使理论规范自洽、实务操作简明。所以，本书主张在责任能力于立法上隐身及理论上淡化的背景下，将监护人责任的归责原则选择为过错推定辅之以公平分担损失，通过解释的方式化解替代责任与过错推定的原有矛盾，使广义的替代责任理论予以上位并以此确认被告主体仅应列监护人；复于替代责任承担上，将对被监护人的立法规制解释为基于衡平理念的支付方式而非责任承担，从而明确实务中唯有监护人是赔偿义务主体。综上，本节文前三个案例以及司法实践中的被监护人侵权案件，均应仅列监护人为被告，同时以其作为赔偿义务主体承担责任；若被监护人有财产，并不影响诉讼主体的认定以及实体责任之承担，仅影响具体的履行。