2014年中山大学825经济法学（B卷）考研真题及详解

中山大学

二零一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：825

科目名称：经济法学B卷

一、名词解释（每个7分，共35分）

1．经营者集中

2．资本充足率

3．内幕交易

4．中央银行

5．侵权行为

二、论述题（40分）

试论税收法定主义与契约自由的关系。

三、阐述题（35分）

试述营业税改征增值税及其立法新问题。

四、立法评析题（40）

2013年3月l日，《深圳经济特区商事登记若干规定》正式实施，这是深圳在我国试点商事登记制度改革的成果。该规定中有以下内容为立法亮点：

（1）商事登记机关只对申请人提交的材料进行形式审查；

（2）有限责任公司实行注册资本认缴登记制度；

（3）投资人不需要提供验资证明；

（4）商事主体领取营业执照后，除经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，即可依法开展经营活动。

请对《深圳经济特区商事登记若干规定》的上述内容进行评析。

参考答案：

中山大学

二零一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：825

科目名称：经济法学B卷

一、名词解释（每个7分，共35分）

1．经营者集中

答：经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。我国《反垄断法》规定，经营者集中是指下列情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2．资本充足率

答：资本充足率（Capital Adequacy Ratio），又叫资本风险（加权）资产率。资本充足率是指商业银行持有的、符合监管当局规定的资本与商业银行风险加权资产之间的比率，用以衡量银行的资本充足程度。自1988年被写入《巴塞尔资本协议》，资本充足率已成为衡量银行运营稳健性的公认的国际标准。国家调控者跟踪一个银行的CAR来保证银行可以化解吸收一定量的风险。资本充足率是保证银行等金融机构正常运营和发展所必需的资本比率。各国金融管理当局一般都有对商业银行资本充足率的管制，目的是监测银行抵御风险的能力。资本充足率有不同的口径，主要比率有资本对存款的比率、资本对负债的比率、资本对总资产的比率、资本对风险资产的比率等。

3．内幕交易

答：内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人和以不正当手段获取内幕信息的其它人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。内幕交易行为人为达到获利或避损的目的，利用其特殊地位或机会获取内幕信息进行证券交易，违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则，侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益。我国《证券法》第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”第七十六条第三款则进一步规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”

4．中央银行

答：中央银行是国家赋予其制定和执行货币政策，对国民经济进行宏观调控，对金融机构乃至金融业进行监督管理的特殊的金融机构。中央银行是一国最高的货币金融管理机构，在各国金融体系中居于主导地位。中央银行的职能是宏观调控、保障金融安全与稳定、金融服务。中央银行有发行的银行、政府的银行、银行的银行、调控宏观经济的银行四大职能。

5．侵权行为

答：侵权行为是指民事主体违反民事义务，由于过错侵害他人合法权益依法应当承担民事责任的行为，以及侵害他人合法权益，无论有无过错，依法应承担民事责任的行为。侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。特殊侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系三个方面。

二、论述题（40分）

试论税收法定主义与契约自由的关系。

答：（1）税收法定主义

税收法定主义，又称为税收法律主义、税捐法定主义、税收法定主义原则和税收法定原则等，税收法定原则，是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。

税收法定主义的具体内容归纳为如下三个部分：

①税种法定原则。其基本含义是，税种必须由法律予以规定；一个税种必相对应于一部税种法律；非经税种法律规定，征税主体没有征收权利（力），纳税主体不负缴纳义务。这是发生税收关系的法律前提，是税收法定主义的首要内容。

②税收要素确定原则。其基本含义是，税收要素须由法律明确规定。在某种意义上说，税收要素是税收（法律）关系得以具体化的客观标准，各税收要素对应于税收法律关系的各环节，是其得以全面展开的法律依据，故税收要素确定原则构成税收法定主义的核心内容。税法要素具体包括：税种、征税主体、纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、期限和地点、减免税、税务争议和税收法律责任等内容。

③程序法定原则。该原则侧重于程序。其基本含义是，税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要素须经法律规定，且征纳主体各方均须依法定程序行事。税收程序法定原则具体包括以下三方面内容：a．税种及税收要素均须经法定程序以法律形式予以确定；b．非经法定程序并以法律形式，不得对已为法定之税种及税收要素作出任何变更；c．在税收活动中，征税主体及纳税主体均须依法定程序行事。以上三部分内容相辅相成，缺一不可，共同构成了程序法定原则的完整内容。

（2）契约自由

契约自由是指个人依照自己的理性判断，自主参与市民生活，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他组织的非法干预。契约自由建立在19世纪个人自由主义之上，排除了当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚，对于维护个人自由与尊严，促进经济发展具有重要意义。契约自由原则强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，充分关注个体利益和最大限度地发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

在私法范围内，个人能够自主地参与经济活动，自由处分其私有财产，进而促进市场交易，优化资源配置，推动社会经济发展。政府作为私有财产的守护神，实行不干涉主义，承认并且保障私有权利的实现。因此，各国民法都强调个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，以避免国家对个人权利的侵犯。

在税收法律关系中，契约自由主要在于使纳税人在法律允许的范围内自由地行使税收筹划权利，实现其经济利益的最大化，这种基于对税收筹划利益的追求（少交税或不缴税）而生的税收自由化导向，使税收筹划工作得到了广泛开展并日趋繁荣。

（3）税收法定与契约自由之间的对立统一关系

税收法定与私法自治二者之间是对立统一的关系，表面上看，它给人们一种相互对立的印象，但在实际生活中，二者恰恰是和谐共存、相互补充、相互融合的关系，这正是税收筹划法律存在之根据。税收法定与私法自治相互融合，共同保障纳税人税收筹划权利的实现。

①税收法定的根本目的是对纳税人权利的保护，并不背离契约自由原则。将征税权的行使限定在法律规定的范围内，确定征纳双方的权利义务必须以法律规定为依据，这是民主和法治原则在税法上的充分体现。纳税人不仅在法律规定之外可以自由行使其税收筹划权利，在税法规定的各种纳税范围内，人们仍然有根据自己生产、生活需要任意选择生产经营方式的自由，如何发生经济关系，形成纳税法律义务，纯由当事人定夺。纳税人享有处分其财产权利的自由，但自由如果没有法律的约束，最终将导致自由的沦丧；权利如果没有法律的约束，同样导致权利的滥用。税收法定不仅无损于私法自治，而且有助于确立纳税人的税收筹划权利，为其税收筹划提供保障。

②税收法定对契约自由的限制，不仅不会妨害契约自由原则的适用，还是意思自治、契约自由的强有力的制度保障。若不采取税收法定，社会各利益集团可能会恣意侵扰契约自由，税收秩序及契约自由将难以实现，维护税收法定可以有效避免公权力对私权力及市场交易秩序的介入和侵扰。

③税收法定不是封闭的，而是开放的，对鼓励国家产业发展，引导企业经营，调整契约自由具有现实意义。税收是国家实现宏观调控的手段，税法是税收政策的直接体现，国家刺激、抑制经济活动，往往利用或高或低的税负来进行宏观调控，而纳税人受税后利润最大化的驱使，进行税收筹划，寻找低税点，对国家的税收法律作出反应有其存在的客观必然性，也使国家税收法治得以实现，税收政策得以落实。

由以上分析可见，在税法领域税收法定与契约自由既是相互矛盾、相互对立的，又是相互协调、相互统一的。税收法定为税收筹划规定了一种权利界线，一条不可逾越的鸿沟，否则就会构成偷税、漏税等不法行为，受到法律的制裁与惩罚。而契约自由则促进了税收筹划的开展，是税收筹划的内动力。税收法定与契约自由共同奠定了税收筹划法理存在的基石，其最终目标在于对公民私有财产权利的确认和保障。

三、阐述题（35分）

试述营业税改征增值税及其立法新问题。

答：（1）营业税改征增值税后可能会出现的问题，具体表现为：

①销项税率提高，进项税额没有保障，造成抵扣少，按照销项税和进项税的差额交税，税负提高。

②影响利润实现，减少了所得税。例如：运输企业，本地加油可以取得增值税专用发票，可以抵扣，但是车辆到外地加油，无法取得增值税专用发票，正常抵扣这块没有了，该抵扣的进项税变成了成本，减少了利润，减少了所得税，相当于地方财政收入转给了国家。

（2）营业税改增值税对企业的影响，具体表现为：

①营业税是可以抵所得税的，而增值税不可以。

②从上海试点的情况看，营改增对于企业而言是机遇与挑战并存。一方面，营改增可以克服重复征税的弊端，对于大部分企业可以降低税负；尤其对于占企业总数近70%的8.8万户小规模纳税人由原来按5%税率缴纳营业税调整为目前按3%税率缴纳增值税，原本税负相对较重的小微企业成为此项改革最大的受益者。

③在经济下行压力加大的情况下，营改增有力地支持和促进了小微企业的健康发展。但是试点开始阶段，部分企业会由于生产周期、成本结构等原因，进项税额较少，加之试点范围有限，从非试点地区无法取得增值税专用发票，因此出现税负增加的情况。

④营改增后交通运输业税负有所提升，一方面是税改前交通运输适用3%的营业税，税改后变成11%的增值税，扣抵进项税后税负仍有所提升；另一方面，交通运输业受实际操作的影响，取得增值税专用发票困难，也使得其税负有所提升。

⑤北京营改增对于一般百姓的影响不大，主要是降低中小企业税负，鼓励大学生自主创业，推动小型企业的发展，提高小型企业的在市场中的竞争力。同时营改增也解决了大中型企业多重纳税的问题。

⑥根据测算，营改增如全国铺开，年税收收入预计净减少1000亿元以上。如今，我国已处在经济转型的关键时期，通过营改增的提速，理顺增值税链条，为服务业等第三产业降低税负，将有利于推动经济的转型调整。

⑦根据测算，营改增后，将带动GDP增长0.5%左右，第三产业和生产性服务业增加值占比将分别提高0.3%和0.2%，高能耗行业增加值占比降低0.4%。

（3）营改增试点的不足之处和相关改进

①营改增政策中试点范围的边界比较模糊

随着上海市现代服务业的专业化发展，新的服务业务不断涌现。由于本次试点政策中的试点范围采用的是正面列举方式，因此很多服务型企业的主营业务范围不在本次试点范围内。这部分企业是否纳入试点范围存在一定的不确定性，这也给寻租留有了一定空间。

②税收优惠政策不够清晰明了

营改增试点政策既涉及营业税，也涉及增值税，企业持续经营，但是纳税却是按期申报，因此在税收政策上涉及营业税和增值税，而在时点上也涉及跨期业务的税务处理问题。一些行业原来执行的营业税优惠政策，改为增值税后，是否还可以继续执行，如果不能执行，该如何处理后续问题，目前关于这一点还未完全明确。

③出口应税劳务的政策尚未完善

我国是工业品出口大国，可是对外的服务贸易却一直徘徊不前。随着经济结构转型，上海市GDP中超过50%的服务性行业也将承担越来越多实现税收收入的责任。本次营改增试点有效降低了行业中的重复纳税行为，为行业减负的同时，更鼓励服务性行业走出去。然而，本次营改增税收政策中，对于服务贸易的出口中免抵退政策有很多不清晰的地方，对鼓励服务贸易出口，未起到有效的促进作用。

④与非试点地区业务衔接问题及跨期业务纳税问题

本次试点仅在上海实行，而企业提供性劳务却是全国性甚至国际性的，这就让试点企业在上海市以外提供服务劳务、非试点企业在上海提供服务劳务时都面临地域上的政策衔接问题，容易产生“洼地效应”，造成资金集中流向试点地区。对于纳税地点、纳税义务发生时间和纳税义务扣缴人的不清晰，让很多纳税人无所适从。

⑤试点范围有限，部分试点行业税负率不降反升

由于本次营改增试点只在部分服务业实行，增值税的链条尚不完整，导致部分行业在短期内税负率不降反升。部分现代服务业的成本集中在房租、人工成本、差旅费等，这些成本项目都无法抵扣增值税，除了原纳入营业税差额征收的部分服务性行业，其他行业的流转税税负率不降反升。

⑥其他问题

在本次营改增试点政策中，对于实际业务中很多涉税问题，比如增值税发票的开具、劳务的销售额确定、混合销售、兼营业务、进项转出和视同销售、服务外包等，存在很多文件空白点。目前税收征管多以部门规章为执法依据，立法层级不高。由于我国是有着成文法传统的法治国家，税务法规的执行依赖于一线税收管理人员对法条的理解，而基层税务管理人员未必能够清楚的了解立法精神和背景，因此前在试点过程中，部分纳税人反映从不同口径给予的答复不尽相同，也导致了纳税人对税收政策的不理解，无法更好地遵守相关法律法规和政策规定。

四、立法评析题（40）

2013年3月l日，《深圳经济特区商事登记若干规定》正式实施，这是深圳在我国试点商事登记制度改革的成果。该规定中有以下内容为立法亮点：

（1）商事登记机关只对申请人提交的材料进行形式审查；

（2）有限责任公司实行注册资本认缴登记制度；

（3）投资人不需要提供验资证明；

（4）商事主体领取营业执照后，除经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，即可依法开展经营活动。

请对《深圳经济特区商事登记若干规定》的上述内容进行评析。

答：（1）明确商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查，申请人应当对其提交的材料内容的真实性负责。

长期以来，我国商事登记实行“折中审查”模式，即“形式审查为主。实质审查为辅”。但在登记实践中，受现实条件制约，对实质审查的边界难以把握，造成实质审查的自由裁量权较大，既增加了申请人负担，同时在当前尚不完善的追责制度下，登记机关也承担着权责不对等的执法风险问题。明确商事登记的形式审查原则，有利于提高经济效率、减少登记申请人的成本，有利于登记机关在职权能力范围内履行审查职责，也有利于树立商事主体的自身信用意识，加强信用体系建设和事后的监管。

（2）明确商事主体的经营范围由章程、协议、申请书等确定。

商事登记机关应当参照国民经济行业分类标准制定经营范围分类目录，为申请者提供指引。改革后的营业执照不再记载企业的经营范围，但社会各利益主体可以通过商事主体公示信息予以查询。

长期以来，经营范围的问题一直困扰着企业及企业登记机关。一方面，企业和登记机关均需要花费大量的成本来明确经营范围；另一方面，随着经济社会的迅速发展，交易活动愈加频繁，新兴行业和新型业态层出不穷，现行国民经济行业分类不能满足形势发展要求，企业经营范围的核定也就成为了一个难题。

根据深圳、珠海经济特区商事登记立法，商事主体的经营范围不再作为登记事项（改为备案事项），将确定经营范围的权利交回给了企业，体现了商事登记从“审批许可”向“核准登记”的转变，以及“有限政府”的转变。通过经营范围的改革，进一步厘清政府与市场的关系，引导商事主体自主经营、诚信经营，营造诚实守信的营商环境。改革后的营业执照不再记载企业的经营范围，但社会公众可以通过政府信息公示平台查询。

（3）明确有限公司实行注册资本认缴制度。

申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。

现行企业注册资本制度设计，存在一些与市场经济发展不相适应的地方，存在的问题包括：①验资手续繁琐，期限过长，增加了企业设立的成本；②现行规定允许股东可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等出资，但由于公司尚未成立，设立之初无法完成过户转让手续；一些验资机构出于逐利目的，与投资人串通，以垫资的方式验资，或出具虚假验资报告等，滋生大量“两虚一逃”（虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资）违法行为。

现行注册资本制度设计预期与经济快速发展实际存在一定差距，不能真实反映企业的资产实力，对企业乃至经济发展产生了一定的制约，也带来了影响社会信用和市场经济秩序的制度性问题。探索注册资本登记认缴制度改革，有助于积极破解注册资本存在的“玻璃门”等难题，降低企业进入市场成本，进一步提高行政效率，疏导“两虚一逃”等违法违规行为，为企业发展、社会信用建设提供新的动力。