江平《民法学》（第2版）配套题库【名校考研真题（视频讲解）＋章节题库＋模拟试题】

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第二部分　章节题库

第一章　民法概述

一、概念题

1．民法（浙江工商大学2014年研；中南财大2005年研）

答：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。

2．民法学与民法典（中南财大2005年研）

答：民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。

民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。而且这里的民法是既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。

3．财产流转关系（北邮2009年研）

答：财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等，这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者不同形式。财产流转关系还包括一些无偿的关系，如财产的赠与关系、物品的借用关系等。根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。

4．人身关系

答：人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。人身关系不是仅由民法调整，但主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。

二、简答题

1．简述民法的调整对象。（中国青年政治学院2010年研）

相关试题：

（1）民法上的财产关系与人身关系。（华南理工大学2014年研）

（2）民法调整的人身关系及其特点。（中南财大2006年研）

答：（1）民法的调整对象

民法的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系与财产关系。

（2）民法调整的人身关系

①人身关系的概念

人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。

a．人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

b．身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

②民法调整的人身关系的特征

a．主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。

b．与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。

c．不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。

（3）民法调整的财产关系

①财产的概念

民法上讲的财产有广义和狭义之分

a．广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。

b．狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。

②财产关系的概念

财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。

③民法调整以平等自愿为基础的财产关系

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。

④民法调整财产归属关系和财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。

a．财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。

b．财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖、货币借贷关系等。财产流转关系一般为有偿行为，也有少数无偿行为，如借用关系、赠与关系等。

2．谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。（清华大学2005年研）

答：民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民事法律在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力。民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。

（1）民法生效的时间

民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型：

①自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。

②民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，明文规定法律颁布后的某个时间生效。

（2）民法失效的时间

民法失效的时间，是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型：

①新法直接规定废止旧法；

②旧法规定与新法相抵触的部分失效；

③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。

（3）溯及力问题

我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。

3．简述我国民法领域建立判例制度的必要性。（北科2011年研）

答：我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在：

（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。

（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。

（3）有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。

因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。

（4）有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。

4．简述公法和私法区分的标准以及将民法置于私法范畴的意义。（北科2008年研）

答：（1）关于公法和私法的划分标准历来存在着不同的观点，主要有三种不同的学说：

①利益说，此种观点认为规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法；

②意思说，此种观点认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法，规范对等者的意思的法律为私法；

③主体说，此种观点认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主要规范法律地位平等的私权主体。也有不少学者极力反对公法和私法的区分，认为这种分类并没有什么实际意义。

（2）在我国现阶段，公法、私法的划分是必要的。区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义：

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。

意思自治，又称私法自治，是指在私法的范畴内，当事人应自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。

②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。

将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护自然人的财产权和人身权为重要职能，如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个自然人都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

③明确民法的基本属性。

明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。

三、论述题

1．试论我国民法的发展。（南京理工2011年研）

答：我国是世界古老文明的发祥地之一，古代社会经历5000年发展形成了独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。可以说，我国民法的发展有很深的历史渊源。

（1）西周是我国奴隶法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”，“分争辨讼，非礼不决”。

（2）唐代昌盛时期，农业复兴，手工业和商业繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契约“样文”，立约便捷，但有关契约的法律规定却很少。

（3）宋代商品经济空前发展，宋朝政府对民间借贷采取“任依私契，官不为理”政策，从一个侧面反映了我国古代统治者的法律观。商品经济发展迟缓和古代王朝法律侧重巩固政权，是私法不发达的主要原因。

（4）1840年鸦片战争以后，我国由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，在列强的打击下，清政府被迫寻找富民强国的出路，编纂法典是其措施之一。1907年开始了我国历史上首次民法编纂，1911年完成的《大清民律草案》未及公布，清王朝即覆灭。

（5）中华民国成立之后，即着手制定民法，1924年至1925年间完成民律草案，司法部通令各级法院作为事理引用。1929年立法院指定五人组成民法起草委员会，国民党中央政治会议决议提出民法各编立法原则57条。民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布，名为《中华民国民法》，分为总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条，这是我国第一部民法典。该法典采民商合一制，将传统商法中的代理商和属于商行为的买卖、交互结算、居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送、隐名合伙等列入债编，作为债的组成部分。对内容较多、具有相对独立体系的公司法、票据法、海商法、保险法等，分别制定单行法，为民事特别法，其体系颇有特色。

（6）1949年中华人民共和国成立后，废除了民国时期的六法全书，作为六法全书组成部分的民法在大陆随之失去效力。新中国长期采用单行法的形式处理民事关系。在实行公有制和计划经济的体制下，在经济领域里主要适用行政法，同时也制定了一系列调整民事关系的法规。

（7）1954年全国人大常委会组织起草民法，1956年完成草案；1962年全国人大常委会第二次组织起草民法，至1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》，包括总则、所有权、财产流转三编；1979年第三次组织起草，1982年5月完成草案第四稿。这三个草案均被搁浅。

（8）1986年4月12日全国人民代表大会通过的《民法通则》是民事基本法，是我国民事立法重要的里程碑；1999年3月15日全国人民代表大会通过的《合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段；2002年12月全国人大代表大会审议了《中华人民共和国民法（草案），这是新中国成立以来立法机关首次审议民法草案，但因草案不够成熟，没有通过。

（9）2007年3月16日全国人民代表大会通过了《物权法》，2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。当今，我国民法以《民法通则》为中枢，《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》是民法的基本组成部分，《著作权法》、《专利法》和《商标法》等知识产权法与《公司法》、《证券法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》和《破产法》等商事法，是民事特别法。今后民事立法主要是制定民法典。

改革开放以来，我国民事立法广泛借鉴外国法律和理论，兼收并蓄，结合我国经验，使我国民法有了诸多“中国元素”的民事法律制度。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段，正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。……它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时，将开启‘接着讲’的时代!”

2．如何理解民法为权利法？

答：民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。民法为权利法主要体现在以下几个方面：

（1）民法确认了民事主体所享有的人格权，通过对人格权的保护而对主体的人格予以了充分的尊重，同时民法赋予了主体广泛的财产权利，如债权、物权、知识产权、继承权等等，并为这些权利提供了充分保护；民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。

（2）无论不同历史时期、不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性，即：民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发展史已充分证明了这一点。

（3）我国民法所确认的自然人所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是自然人的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且民法通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定，同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权责任法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的，权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。

3．试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。（北科2011年研；南开大学2006年研）

答：（1）公法、私法区分下的民法私法属性

公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益，因而民法是典型的私法。

（2）确立民法私法属性的意义

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治

意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到，确立意思自治和合同自由原则，不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。

②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权

a．将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。

b．如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严，平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

③明确民法的基本属性。

（3）对“私法公法化”的评价

①“私法公法化”的含义

公法、私法二元划分，体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为“私法公法化”。

②“私法公法化”的意义

a．私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。

b．私法公法化是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。

c．公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代，只是二者的界限不再像之前那样清晰。

公法和私法仍然有本质的差异，在私法公法化的过程当中，要把握好度，让公法更好地为私法服务。

4．论民法的本质。（中财2009年研）

答：民法是我国法律体系中的一个重要部门。民法以“人”为核心，贯彻私法自治的精神。就民法的本质而言，民法根本上是私法，同时，民法是权利本位法，民法是人格平等法，民法是市民社会法。

（1）民法是私法

民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之本。民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二：一是私权神圣，二是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所有权为核心；私法自治以意思自治为灵魂。

（2）民法是以“人”为核心的法律

从古罗马法到现代民法，无论是主体单一的时代，还是多元主体的时代，都是以“人”为核心的。民法对“人”的权利主体能力的规定，确立了主体社会属性的一般性，排除了不具有一般因素的特殊性和个别性。在现实的社会关系中，利益的主体是社会关系的参加者，在法律调整的条件下，现实关系的参加者被确认为法律权利义务的承担者，成为根据法律能够实际参加法律关系的人。民法赋予了自然人一种法律属性，从而成为了民法上的“人”。

（3）民法是权利本位法

权利本位是相对于义务本位而言的。权利本位的内涵是：法律确定所有的人都享有真正的人的资格，其实就是承认所有的人都是自然人。因此权利本位实际上是人本位。法律也正是通过规定自然人的权利来实现此目的的。民法以权利为本位，而且一切都是以权利为核心展开的。从民法的基本原则到民法的权利方面的内容，再到民法的其他基本制度，绝大部分都是以明示的方式确认和构造了以权利为核心的庞大民法体系。

（4）民法是市民社会法，保护平等人格

民法是人格平等法，它包括了两层最基本含义：①民事主体人格不受他人干涉，如干涉他人的婚姻自主权，就其实质而言就是干涉了公民的人格，因而造成了人的地位不平等；②民事主体人格不受他人控制。人格平等是民法最基本和最根本的保证。

5．民法与商法的联系与区别。

答：（1）民法与商法的含义

①民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

②商法，又称商事法，包括形式上的商法和实质上的商法。

形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。

民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。民商合一是指制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。民商分立是指严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。

（1）民法与商法的联系

商法和民法共同调整商品经济关系，同属私法，两者有着密切的联系。

商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。民法所保护的利益是个人利益，而商法的主要规则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。

（2）民法与商法的区别

①调整的主体不同。民法调整的主体是民事主体（自然人、法人、其他组织、国家）；商法调整的是商事主体（自然人、法人、其他组织）。

②调整的对象不同。民法调整的对象涉及到生活的方方面面；商法只调整流通领域。

③立法目的不同。民法追求的是社会的公平、公正，商法注重交易的安全。

④在国家的法律体系中的地位不同。民法是国家的部门法，是基本法；商法是民法的特别法。

⑤制定和修改程序不同。民法的制定和修改，往往是由全国人大来完成，全国人大常委会只有在不违反民法基本原则的前提下作部分修改；商法由全国人大常委会就可以制定和修改。

6．论我国民法典编纂的体系。（中财2007年研）

第二部分 章节题库

第一章 民法概述

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第一章　民法概述