第二节 研究小区治理的法学视角

我国现行关于小区治理的全国性法律文件主要有《中华人民共和国物权法》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以及国务院颁布的《中华人民共和国物业管理条例》（以下简称《物业管理条例》）。各地方政府根据各地具体情况制定了地方性的物业管理条例，如《深圳经济特区物业管理条例》《北京市物业管理办法》《上海市住宅物业管理规定》《广州市物业管理暂行办法》等。

目前上到中央，下至地方都出台了一系列的法律法规，推进了小区治理法制化的进程。然而有学者认为，目前国家颁布的相关法律法规都缺乏对相应法律名词的解释，使公众不能有效地理解国家的法律条法，从而影响公众维权。因此，在现有的法学研究中，众多学者对相关的法律名词分别进行辨析，以期为现有的法律实践服务。为了更有效地介绍后文的法律视角，本书先对与小区治理有关的法律概念进行全面梳理。

一、相关法律概念辨析

这些名词包括但不仅限于“建筑物区分所有权”“业主”“业主大会”“业主委员会”“物业服务企业”。

（一）建筑物区分所有权

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第六章第七十条至第八十三条都涉及业主的建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定建筑物区分所有权为业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

在区分所有权的性质上，法律学界和《物权法》第七十条都采取了“三元论”的观点，即立法在建筑物区分所有权的构成中，将业主对公共物业财产的权利区分为共有权和共同事务的管理权。

华东政法大学法律学院高富平教授认为，区分所有是对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种复合性房屋所有权形式。但是，区分所有并不是专有权与共有权简单相加，而是有机结合和相互影响。业主对专有部分的权利虽可独立行使，但因专有部分离不开共有部分而存在，共有部分服务于专有部分，所以共有权往往会限制专有权行使的自由。所以，区分所有的共有权行使往往借助团体实现。为此一定范围的区分所有业主基于共有关系自然地形成业主团体，通过业主团体形成行使共有权；因这种共有权通过团体行使，共有权又演化为成员权或管理权。建筑物区分所有权便为业主行使自我管理提供了法律上的依据。而业主行使权利的载体就是后文将提到的业主大会以及业主委员会。

（二）业主

当代意义的“业主”一词来源于香港。“业主”通常指城市拥有商品房小区房产者这一特定群体。《物权法》以及《物业管理条例》对“业主”的界定均为房屋的所有权人。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”

《物业管理条例》规定，下列事项必须由业主共同决定：①制定和修改业主大会议事规则；②制定和修改管理规约；③选举业主委员会或者更换业主委员会成员；④选聘和解聘物业服务企业；⑤筹集和使用专项维修资金；⑥改建、重建建筑物及其附属设施；⑦有关共有和共同管理权利的其他重大事项。业主大会对“筹集和使用专项维修资金”“改建、重建建筑物及其附属设施”这两项事务作决定时，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

近年来，业主维权越发困难。业主维权的原因主要是房产质量以及物业管理问题。开发商以及物业服务企业基于“经济人”假设以及利用信息不对称，在一定程度上侵害了部分业主的合法利益。然而作为“有房一族”的中产阶级，单个业主维权显得分外艰难，难以面对力量庞大的房地产开发商以及物业服务企业。业主必须联合起来，共同维权，因此业主大会“应运而生”。

（三）业主大会

《物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”业主大会是依法设立的，且《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

《中华人民共和国物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”而《上海市住宅物业管理规定》规定更严格：“一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上，或者首套房屋出售并交付使用已满两年的，应当召开首次业主大会会议，成立业主大会。”上海市对业主大会召开的这一严格规定，使得上海市业主自治意识普遍较强，业主委员会的成立比例也更高。

（四）业主委员会

由住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条规定：“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主监督。”《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”

业主委员会的成立体现了公民参与意识的提高。然而，我国大部分商品房小区都没有成立业主委员会。网络媒体数据显示，截至2016年，上海商品房小区业主委员会的成立比例为近90%，深圳为近35%，北京为30%。《上海市住宅物业管理规定》中严格规定商品房小区应当召开业主大会的情况。业主大会的召开有助于促进公民参与小区建设，进而推动业主委员会的建立，但在房地产市场发展较快的北京和深圳，业主委员会成立比例均没有超过50%；在我国其他地区，业主委员会更像是一种传说。

业主委员会的法律地位一直是学界争论的焦点。最高法院在早期的复函中认为业主委员会符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定的“其他组织”的条件，可以以自己名义提起诉讼。上海市高级人民法院认为只有符合条件的业主委员会可以作为原告提起行政诉讼。而这些条件的实质是需要通过业主大会决议赋予业主委员会以起诉的权利，并需要预先明确诉讼费用的分担方式。北京市高级人民法院规定了业主委员会可以作为原告参加诉讼的具体情形。重庆市高级人民法院规定了业主委员会可以成为原告，并且在符合意见要求的条件下，可以成为被告。颇有意思的是，上述解释的理论基础不尽相同。最高法院的复函承认业主委员会的诉讼主体资格的基础在于确认业主委员会为“其他组织”；北京市高级人民法院则通过指导意见承认业主委员会在特定情形下的诉讼主体资格；上海市高级人民法院和重庆市高级人民法院的司法指导意见的基础在于通过业主大会授予业主委员会以诉讼主体资格。更耐人寻味的是，四个文件对于业主委员会能否成为被告的态度迥异：只有重庆市高级人民法院明确规定在特定情形下，业主委员会也可以成为被告。在中国的不同地区对于业主委员会的法律地位认定存在较大差异，这会使得“有房一族”在维权运动中无所适从。

（五）物业服务企业

物业服务企业就是老百姓常说的物业管理公司。《物权法》第八十一、第八十二条明确规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”，“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。《物业管理条例》第三十二条到第四十九条明确规定了对物业服务企业的要求以及其应尽的义务。

近年来大部分的业主维权事件起因均为业主与物业服务企业的纠纷。纠纷焦点大部分在于物业服务企业提供的物业服务质量不佳或是物业服务企业要求涨物业管理费而遭到业主的抵抗。

当今绝大多数的物业服务企业与住宅小区的合作模式为包干制，也就是业主给物业服务企业每年交足一定数额的物业管理费，物业服务企业对这笔管理费进行支配。包干制的优点在于操作简单快捷。然而基于“委托—代理”理论，企业有可能为了获取更高的利润，利用信息不对称，收到物业管理费后不花或者少花，导致物业服务企业为了降低管理成本而对工作草率了事；或者由于包干制的成本有限，使物业服务企业对需要进行及时维修的工作，出现拖延或小修小补、不作彻底解决的情况，对物业的使用寿命和价值产生一定影响；再者实行包干制的物业服务企业在费用不足时，只能依靠多元化经营维持企业的利润，不利于物业管理专业化。

无论是《物权法》还是《物业管理条例》都将为业主提供物业管理服务的企业称为物业服务企业，但很多企业的注册名均为物业管理公司。那么为小区提供园林绿化、卫生清洁、秩序维护的这一类企业到底是“管理者”还是“服务者”？

中国政法大学于飞副教授认为物业服务企业的职能兼具“物业服务”以及“物业管理”两大职能。物业服务企业的管理职能涉及对人的管理以及对物的管理。

“物业管理”关系的主体是全体业主，其性质是民法上的一种物权关系。业主基于建筑物区分所有权中的成员权，具有了对物及对人的管理权，行使此类权利，组织上的依靠是业主自治组织——业主大会和业主委员会，制度上的依靠是小区的自治“宪法”——管理规约。以上行使权利的行为才是真正意义上的“物业管理”。“物业服务”关系的主体是业主和物业企业，其性质是民法上债法中的一种合同关系。物业企业依据物业服务合同向业主提供专业服务，核心内容是保证小区的清洁、安全、绿化和设备正常运转，以上服务并不涉及对共有部分的支配、收益和处分，而是一种纯粹劳务提供行为。

实践中大量物业纠纷的产生，就与未分清物业管理与物业服务有关。一些强势的物业企业自命为“管理者”，将业主视为被管理的对象，替业主做主，行使物业管理权，如将小区公共场所改为车位租给业主且收入归己，将小区公共绿地改建为餐馆、商店出租以牟取收益等，以上所谓“管理”实际上严重侵犯了业主建筑物区分所有权中的共有权和成员权，完全脱离了物业企业的“服务”本质。而等到要物业企业提供真正的“服务”（如保安、保修之类）时，物业企业又继续以“管理者”自居，盛气凌人、粗暴无礼。

过去的物业纠纷大多数与物业公司的权力过大以及自身定位不明确有关。国务院早在2007年8月的《物业管理条例》中将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，从法律法规上第一次明确了物业公司的“服务”性质。然而在现实中，各地仍频繁出现物业公司“掌握大权”“欺压业主”的现象。党和政府在明确物业公司定位上仍需要付出更大的努力。

二、研究文献综述

围绕小区治理的主要问题，目前国内法学界的研究者主要从小区治理的权利主体与权能、决议行为效力与契约方式选择、解决现存问题的法律方法等视角开展研究。

（一）权利主体与权能

学者仇叶从合同治理的角度揭示物业纠纷频发的原因。他认为，正是物业管理合同的正式治理结构与非正式治理结构之间的偏差导致了众多的物业纠纷。前者基于物业服务的公共性特征形成了以业主团体与物业公司为主体的双边治理结构，后者基于合同嵌入的社区结构形成了以个体业主与物业公司为主体的多边治理结构。这种多边治理结构为单个物业公司与多个业主的关系。物业公司的管理权限来自业主的整体授权。一方面，拖欠物业管理费的业主可以“搭便车”，即使不缴费仍能与其他缴费的业主一样享受到相应的服务，因此导致物业服务企业在追讨费用时存在困难；另一方面，部分业主不满物业服务企业的质量，却没有权力更换，导致因更换物业服务企业而引发的小区内两股势力对峙的局面。

华东政法大学高富平教授则认为要从居住物业小区的制度设计寻找问题的根源。一般而言，业主是因购买房屋而被动地加入物业管理区，成为业主团体的一员，其并未介入前期的房屋建筑过程，不可能对物业管理区划分的范围或大小有发言权。目前封闭式小区源于政府的策划，而且具有《物权法》基础，具有法律上的正当性。但是，在这一封闭式小区超过一定范围的情况下，就出现了很多政策制定者最初没有预料到的问题，主要有以下几点：业主共有的联结点松散，按照共有权基础设计的业主自治也就自然失灵；自治组织运行困难或低效；转嫁政府社区公共设施服务，封闭式小区使得公共服务内部化，很多需要由政府提供的公共服务设施都由业主来提供。高富平教授的观点与仇叶在某种程度上是相似的，均认为当前物业纠纷频发的原因为各行动主体的定位不明晰，物业服务企业与业主的合同关系不对等，政府与物业小区在提供公共服务的关系上分工不明确，这些至今仍不明确的问题成为物业纠纷频发的导火线。

中国人民大学学者尤佳认为业主共有权的性质素有争议。她认为立法应当从团体的角度规范业主对公共物业财产的权利义务关系，业主对于公共物业财产的权利并非个人法语境下的共有权，而应当是团体法语境下的成员权。成员权的属性体现在业主行使对公共物业财产的权利时，应当遵循团体法的规则，且必须要明确业主对公共物业财产的权利性质为成员权、赋予业主团体对公共物业财产的管理处分权以及完善业主成员权行使的团体法规则。尤佳提出的基于团体法的业主共有权对法律实践有重要的指导作用。

（二）决议行为效力与契约方式选择

有学者认为《物权法》中提及的“侵害业主合法权益的业主自治决议可被撤销”中的“侵害业主合法权益”存在难以界定的模糊地带，使得在法律实践中，此款条文既难以被利用，又可能被滥用。

西南政法大学学者徐银波则从议事规则揭示当前法律法规存在的缺陷。他认为《物权法》《公司法》虽设有特别规则，但二者关于决议行为效力类型及瑕疵事由的规定均不周延且相互冲突，无法满足物业纠纷的司法需求。业主委员会所做的决定为社团决议行为，社团决议行为并非法律行为，无法直接适用法律行为规则。非公司法人等的决议行为更面临法律规制漏洞。因此，他认为规则决议行为的伦理基础并非程序正义，而系社团自治，因此应围绕社团自治建构规则，应区分决议成立认定与效力判断，经有召集权者召集会议作出多数决定，方能形成决议。已成立的决议需满足有决议权限、真实性、合法性、合理性等要件，方具有法律效力。与之对应，无决议权限、程序瑕疵、表决瑕疵、内容违法、违反规约及侵害成员合法权益等情况将导致决议效力待定、可撤销或无致。不少业主委员会并没有制定议事规则，因此很多表决都不能服众，而徐银波提出的这些建议为业主团体的运行和投票表决提供了较明晰的建议方案。

物业管理实践者张农科则关注《物业管理条例》实施中的偏差。他认为尽管《物权法》至少规定了三种物业管理方式：业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式，但《物业管理条例》置《物权法》的相关规定及物业管理的内涵和方式于不顾，依然维护了业主委托物业服务企业管理的“一元化”物业管理方式，这实质上是剥夺了业主的物业管理主导权。在现实中，业主自主管理成功的案例也有不少，如浙江省杭州市西湖区竞舟社区恩济花苑小区从2009年开始实行自管，并在之后5年的实践中坚持0.5元/平方米的物业费不涨价，并且8年之后，业主委员会的积蓄高达百万。课题组调查显示，采用业主自主管理物业管理模式的小区在物业管理方面的绩效表现往往较好。

从某种程度上而言，《物业管理条例》坚持业主委托物业服务企业管理的“一元化”管理使我国物业管理方式存在偏差。

（三）小区公共物品及其供给责任的厘清

北京大学法学院金锦萍副教授主张引入公共物品概念，她认为住宅小区所具有的产权上和法律关系上的特点使得传统民商法中的相关规则无法适用于此。因为住宅小区由物业提供的产品包括物业管理区域内的公共部分或共用设施和共同生活所不可或缺的公共环境、公共卫生、公共秩序及公共安全等，因将其称为“社区性公共物品”。而不缴纳物业管理费的业主仍能享受到物业服务企业提供的服务则是这种“社区性公共物品”的体现，厘清小区内公共物品的供给方式以及责任，有利于完善此前理论上的缺陷。

（四）市场机制的运行问题

理想状态下的小区物业服务是通过业主共同体和物业服务企业之间的合法契约来实现各方利益的共赢。现实中的物业服务契约却存在以下问题：

（1）缔约问题，物业服务契约主体缺位导致双方缺乏真实意思的表达，由第三方包办的合法性低的契约关系往往成为无期限协议。从现有的法律规定来看，物业服务契约的决定权在于业主大会，业主委员会代表业主大会签约，并承担日常履约监督和协调责任。由于当下各小区业主大会成功召开比率低，业主委员会的成立率偏低，已经成立的正常运行的比率也偏低，大量物业服务企业是由业主共同体以外的主体，如房产开发商，最初指定而无限期地沿用。且不论由作为购房合约关系一方的房产开发商（而不是中立的第三方）指定深度介入物业权利实现的物业服务主体是否合适，这种由第三方包办的、未经双方充分商定的物业服务关系的物业服务难以保证质量，也无法有效保障双方的权利义务，导致双方容易发生冲突。小区成立初期的物业服务契约作为临时性和过渡性的协议安排，本应及时通过小区业主大会决议确认或与物业企业重新签订，以维护实现业主的权利和提高契约的合法性，但现实中的小区共同体缔约代理人——业主委员会成立困难重重，给房产开发商等第三方越俎代庖决定物业服务企业创造了机会，这反过来激励房产开发商通过各种手段阻止或者操纵业主大会和业主委员会。在政府内部机制设计方面，也缺乏针对性的责任机制促成业主大会和业主委员会的产生和有效运行，物业服务契约的缔约主体缺位和包办问题也就很难得到解决。这也让政府主管部门在后续管理中面临着本来可以捧起一只完整的碗，却要去收拾一堆碎瓷片的尴尬处境。

（2）物业服务企业在多重契约关系中的利益冲突问题。在物业服务双方的弱契约关系背后，存在着物业服务企业与第三方之间以小区特定权益为目标的强契约关系。如房产开发商与物业服务企业之间存在的依附关系或者利益输送关系，与物业服务契约形成严重的利益冲突。这导致一些物业服务企业在小区清洁、治安等物业服务业务方面人力物力投入不足，反而热心于越位介入架空层车位、会所等小区共有产权的争夺中，以及在共有产权经营性收费活动中，扮演着与小区业主争利甚至对立的利益主体代理人角色。房产开发商和小区物业企业之间的利益同盟关系的形成，除了物业服务企业最初就是由房产开发商指定，甚至物业服务企业就是房产开发商的下属单位等原因外，还与物业服务企业收入结构中非传统物业服务收益占比大幅度提高有关。近年，小区停车位、商铺、广告位等公共池塘资源收益的迅猛增长，导致缺乏有效契约约束的物业服务企业很难对这些“唐僧肉”不动心，转而与房产开发商等第三方结盟攫取利益。例如，随着业主汽车拥有量的迅速增长，小区共有产权部分的停车空间商业价值剧增，其收益逐渐超过传统的清洁、保安、设施维护等传统物业服务收入，这也使得缺乏有效约束的物业服务企业热心于介入此类事务，而与房产开发商结盟成为其利益诉求得以实现的现实选择。此外，小区共有产权空间的出租、小区公共空间的广告收入、小区商业主体的准入收益等难免也会出现同样的情况。

（3）契约内容安排问题，控权和授权出现失衡。正常的契约内容安排应该是授权和控权相平衡，即当契约一方有足够的监督和惩罚机制时，可以给予对方更多授权，以更好实现授权方的利益并达成双方共赢。但如果一方缺乏有效监督和惩戒机制时，授权则应当审慎和适当。当小区业主委员会未成立或者瘫痪时，组织化程度较低，甚至是一盘散沙的业主应当与物业服务企业签订较低授权的契约，未经授权的职责物业服务企业无权介入，应当由中立第三方（如街道办）托管。具体来说，由房产开发商等第三方指定的物业服务企业，应当只能采取酬金制的契约方式，并对其物业服务的内容进行严格限定和分拆，物业服务企业只能就保洁、设施维护等有限内容开展物业服务，以防其出现违背业主意愿和侵害业主利益的行为。但现实中不少物业服务企业在未获得业主授权时行使大管家权力，鸠占鹊巢，侵害业主合法权益导致大量的物业纠纷出现。

（4）履约监督缺位问题，物业服务质量参差不齐，甚至部分小区因此出现商业价值洼地现象。对于相当一部分缔约时存在主体缺位或者越俎代庖的物业服务契约而言，日常的履约监督问题自然会更加突出。此外，履约监督专业性、信息对称性、监督成本以及外部性问题也是值得关注的内容。相对于绿化、清洁卫生、小区活动等投入和产出都比较容易观察的物业服务，治安状况、共用设施设备状态以及全体业主的满意度等服务项目都或多或少因为专业性、数据信息的可及性以及获取信息的成本高昂等出现监督的现实难题，单个业主无力监督，即使业主委员会正常运行的一部分小区也可能会存在非全日制的委员懈于监督的情况，这些都给物业服务企业的机会主义行动提供了空间。履约监督的薄弱，不仅使该小区物业服务水平和生活环境质量受到损害，出现同一地段房价显著悬殊的物业价值洼地现象，而且对周边小区和整个社区均可能带来负面影响，为脏、乱、差的滋生和蔓延提供了温床，产生物业服务的消极外部效应。