一、水资源上权利结构的初步分析

少数学者认为水权中包含水资源所有权，反对者认为水权区别于、独立于水资源所有权，是一种水资源使用权。本书赞同后一学说，为了明确区分概念，本文使用水资源所有权以及水使用权两个概念。

（一）水资源所有权的归属

在罗马法早期，水资源是一种公物，其上的所有权并没有归属给国家，但每一个公民都可以以全体民众的名义保护这些财产的使用，这种诉讼方式被称为民众禁令（interdeto popolare）。随着罗马帝国的建立，人民的地位由主角变为了配角和臣民，司法制度也从共和国时期由人民做主的体系变为由帝王做主或是由帝国的行政机构做主，如设定了河岸以及地下水道保佐人，民众禁令这一保护方式逐渐为行政机关的公共保护所替代。可以说，帝国的建立以及公共保护体系的建立，催生了国家所有权。在国家所有的情况下，人民仍然可以使用，但丧失了上述诉权。

《法国民法典》与《意大利民法典》也采纳了水资源国家所有的模式。我国《物权法》第46条也规定水流归国家所有，《水法》第3条更是明确规定，水资源属国家所有。但在德国，却出现了国家所有与私有共存的状况。联邦水流属于联邦所有（《基本法》第89条第1款），第一等级的水流归各州所有，其他地上水归沿岸土地所有权人所有，但地下水并非土地所有权的成分，不能为私人所有。例外的是，巴符州规定水资源为州或区的公有权或国家所有权，但限定在公共水域的“河床”上。

一般来讲，水流或水资源所有权不仅存在于河床之上，也存在于流水之上。反对者认为，在流动的水上享有所有权，是不可设想的。应当说，反对者的观点是建立在权利的客体应当是特定的有体物的观念之上的。《德国民法典》的立法者就是基于这种观念，而没有规定水资源等公物制度。在这里，我们只是基于事物内涵的类似性而使用了“所有权”“物”乃至“物权”等术语，以便于解释问题。

国家所有权在本质上应当是一种公法上的所有权，但在公法上并未发展出如私法上那么发达的所有权规则，所以，在国家所有权的内容与制度上，也须辅助性地适用关于土地所有权的民法规定。如在德国，对于水资源所有权，可以准用德国民法典关于土地的规定。具体举例来讲，联邦德国作为联邦水路的所有权人可以根据德国民法典1004条提起妨害防止之诉，不允许私人将河岸作为停放地来妨害水所有权。同样，州作为湖的所有权人，也可以根据民法典1004条主张妨害防止，如针对超出水资源公共使用范围的适用，如带着呼吸器潜水等。

（二）水使用权

一般来讲，水权可以被公共使用（Gemeingebrauch）与特别使用（Sondergebrauch）两种类型。所谓公共使用，一般是指公众无需许可即可进行使用，但须遵守相关法律的规定。公共使用又涉及两个方面，一是水路使用；二是水经济使用。通常来讲，在自然形成的地表水上，任何人都可以行驶自力机动船。就水上经济活动而言，一般构成特别使用，需要许可，但在一定的范围内，也可以构成公共使用。公共使用范围通常限于地表水，并不包括对地下水以及沿海水域的使用。另外，对地表水的公共使用形式也是受限制的，主要是传统上不是很重要的使用形式，如洗浴、洗涤、用手提容器汲水、牲畜饮水、游泳以及冰上运动等（《德国水资源法（WHG）》第23条）。

公共使用不得妨害土地所有权人或者水附近居民的使用。土地所有权人以及附近居民对地表水的使用，无须许可或者获得批准，但在使用量上是有限制的。所谓土地所有权人的使用，是指土地所有权人、用益权人、租赁人为了自己的需要的使用，而所谓“自己之需要”，不仅指个人需要，还包括所有权人经营农业、手工业或工业之需要。土地所有权人以及附近居民对地表水的使用不得对水、水环境有不利影响，也不能严重减少水流量。但在水属于州所有的情况下，附近居民或土地所有权人的使用则是需要许可的，此时，该使用在性质上也转化为特别使用。

对于水资源的其他经济用益，都是特别使用，需要特别许可。这里的使用包括，从地表水域取水、导水，蓄地表水、降低地表水、从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中以及开采、导出地下水等（《德国水资源法（WHG）》第3条第1款）。对于地下水或者领海的使用，《德国水资源法》第33条第1款授权各州自主决定哪些情况下需要许可或者批准，在性质上，这种使用也是一种特别使用。

对于水资源的特别使用，可以收取使用费用，尤其水路所有权人可以要求私法上对价，在德国，水路特别使用权就是有偿的。但在水资源经济特别利用的情况下，该使用通常是无偿的，水域所有权人不可以要求私法上的对价，但在巴伐利亚州，水的特别用益则是有偿的。需要注意的是，如果水资源使用权触及河床利用的，则必须支付费用。根据我国《水法》第48条，通过许可获得取水权通常是有偿的。

一般来讲，水的公共使用是一种例外，而水的特别使用是一种常态。